Sentencia CIVIL Nº 836/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 266/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 836
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
DON JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En la Ciudad de Almería a cuatro de Diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 266/2019, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, seguidos con el nº
591/2018, entre partes, de una, como parte apelante Cajasur Banco S.A.U, representada por la Procuradora
Doña Carmen María Rueda Rubio y dirigida por el Letrado Don José Ramón Márquez Moreno, y de otra, como
parte apelada Don Emilio , representado por el Procurador Don Igatz Garay San Jorge y dirigido por el Letrado
Don Alfredo Rafael Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 675 con fecha de 10 de Diciembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por D. Emilio representado por el Procurador Sr. GARAY SAN JORGE contra la entidad 'CajaSur Banco', acuerdo: 1.- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo de la cláusula suelo contenidas en las cláusulas Tercera y Tercera Bis la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de Julio de 2003, otorgada por el Notario, Don Francisco Vidal Martin de Rosales, con el número de protocolo 3064 (documento n.º 5, demanda), en la que se subrogó por la escritura pública de Compraventa, Subrogación y Ampliación de Hipoteca, otorgada en la Notaria de Don Francisco Vidal Martin de Rosales, con número 2.842 de su protocolo otorgada en fecha 27/04/2006, (doc. n.º 4, demanda) que establecía un interés variable mínimo del 3,75% nominal anual, debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto del contrato.

2.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.

3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación de la entidad demandada se fundamenta en una errónea valoración de la prueba practicada en cuanto que se desestimó su alegación de que medió una novación del contrato de préstamo hipotecario, por el que la prestataria asumía el que se establecía un nuevo tipo de interés y se renunciaba a reclamar por lo abonado hasta la fecha por la aplicación de la cláusula suelo. En apoyo de su tesis cita la sentencia del T. Supremo de 11 de Abril de 2018.

Efectivamente, nos encontramos ante un asunto en que se ha producido un acuerdo que implica una transacción entre las partes puesto que se elimina la cláusula suelo, se procede a negociar un nuevo tipo de interés para el crédito y se renuncia a ejercer acciones por los intereses devengados con anterioridad, con lo que estamos ante un caso muy similar al que analiza la referida sentencia del T S en pleno de 11-4-2018 citada en que se dijo: En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

A continuación expone la postura del Abogado general en un asunto que se terminó por allanamiento sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos.

(11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (LCEur 2012, 1401) , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

.....Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [ autos de 8 de junio de 2016 (JUR 2016, 162336) (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (JUR 2016, 162924) (recurso núm. 801/2015)].

..... Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero (RCL 2017, 61) , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017 (RCL 2017, 141) ), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia .

....Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre (RJ 2010, 845) , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC .

En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.



SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es evidente que las partes transigieron sobre el clausulado de la escritura, al acordar eliminar la clausula suelo a partir de una fecha, en concreto a partir de abonarse la cuota de 9-8-2015, fijando un interés fijo inicial para un periodo de tiempo y luego el interés variable inicial del contrato sin suelo, es decir que tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 se pudo sopesar las posibilidades de un acuerdo transaccional a efectos de evitar un litigio y conseguir de forma rápida la eliminación de la cláusula suelo,sin que conste se hiciese sometiendo a la parte a algún tipo de engaño o maniobra que propiciase alterar su voluntad y libre albredíao..

Por eso la resolución referida del TS exige 'comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, .

En el acuerdo transaccional que nos ocupa en fecha 18 de julio 2015 se dice: que Cajasur y los prestatarios, con plena información de su significado y efectos, acuerdan que temporalmente...el tipo de interés aplicable al préstamo será... Y concluye: La parte prestataria con la novación...se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada mas que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha Se da así cumplimiento al deber de expresar esa conformidad en la transacción aunque se le llame novación, con la suficiente trasparencia y claridad que exige la repetida sentencia del TS que, con cita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes: Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia (JUR 2017, 7371) recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.



TERCERO.- Por lo expuesto procede revocar la resolución recurrida y desestimar la demanda habida cuenta los términos de la novación del contrato y consiguiente transacción, lo que determina la necesaria imposición de costas a la demandante, si bien se va a hacer uso de la facultad del art. 394 de la LEC, por las dudas de derecho que han existido sobre esta materia, como evidencia que se haya planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE por este tema por una Audiencia Provincial, lo que desde luego no impide el conocer de fondo del asunto a este Tribunal.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Cajasur Banco S.A.U., representado por el Procurador Sra. Rueda Rubio, contra la sentencia nº 675 de 10 de Diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Almería en Procedimiento Ordinario 591/2018 debemos de revocar y revocamos dicha resolución, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados contra el mismo y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.