Sentencia CIVIL Nº 836/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 569/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 569/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 164/2018

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 836

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 28 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 569/2019, en los autos de juicio ordinario nº 164/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Carlos Ramón, representado por la procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendido por el letrado D. Daniel Pineda Cuadrado; contra Bankia S.A.,representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada D. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Ramón contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad por falta de transparencia de la condición general de la contratación, cláusula suelo-techo objeto de litis, condenando a la entidad demandada a pasar por la anterior declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo del demandante y a la devolución a la parte prestataria de las cantidades que hayan sido abonadas de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde la fecha de su aplicación hasta la fecha de supresión más los intereses legales mencionados en el fundamento de derecho cuarto, condenando a la entidad a devolver al prestatario todas aquéllas cantidades que vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo hasta su supresioŽn, viniendo constituida dicha cantidad por la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, es decir, índice de referencia + diferencial, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado del 4, 25% como suelo, a calcular en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de junio de 2019 y, formado rollo, por providencia de 14 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 9 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo solicitándose que se condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más, así como los intereses legales desde la fecha de cada abono

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades indebidamente cobradas más los intereses legales.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando que dada la cancelación del préstamo no es posible la declaración de nulidad de la cláusula suelo, en todo caso sostiene el carácter negociado de la cláusula impugnada y, subsidiariamente, la superación del doble control de transparencia, asimismo, invoca la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de pretensiones. Finalmente, solicita la no imposición en costas dadas las dudas de derecho existente en los supuestos en los que se modifica la cláusula suelo.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso de apelación discrepa en primer lugar sobre la cuestión relativa a si, en aquellos supuestos en los que el préstamo se encuentra cancelado, puede apreciarse la existencia de un interés legítimo de la parte prestataria en solicitar la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato.

Sobre esta cuestión la Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones, siendo opinión mayoritaria que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, así se acordó en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018) al disponer que ' Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.

Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, 'si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 , a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 '.

Tal y como se afirma en la resolución recurrida, en el caso de autos, debe apreciarse el interés de la parte en la declaración de nulidad de la cláusula suelo aún con el préstamo cancelado, pues subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas. Por tanto, es irrelevante para analizar la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula suelo si efectivamente el préstamo fue cancelado.

En consecuencia, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.

TERCERO.-La parte apelante impugna además la resolución recurrida al considerar que la cláusula impugnada fue negociada y, en todo caso, superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

La parte recurrente se limita a sostener que la cláusula impugnada fue negociada sin determinar las circunstancias concretas de dicha negociación. Las alegaciones formuladas son insuficientes para declarar el carácter negociado de la cláusula suelo, pues no existe ninguna duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coinciden en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. La entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por los prestatarios, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante una condición general de la contratación

CUARTO.-Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, procede analizar si supera el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

En el caso de autos en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la entidad financiera recurrente no justifica la entrega al prestatario de ningún tipo de información precontractual. Además, en el caso de autos, tampoco se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia y alcance de la cláusula suelo. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la parte demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

Por otro lado, no es de aplicación al caso de autos la doctrina de los actos propios invocada por la recurrente pues no podemos considerar que el silencio suponga en este caso un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando la actora contra sus propios actos.

QUINTO.-Finalmente, tampoco debe prosperar el último de los motivos de apelación por el que la parte apelante alega que en todo caso no procede la condena en costas dadas las dudas de derecho derivadas de la divergencia de los pronunciamientos de la sala civil del Tribunal Supremo en los supuestos de acuerdos de novación por los que se elimina o reduce la cláusula suelo.

Para resolver esta cuestión, debemos seguir el criterio fijado por la STS 419/2017 de 4 de julio en la que afirma que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en caso de modificación del criterio jurisprudencial es que se impongan al banco demandado sobre la base de los siguientes argumentos:

'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. y confirmamos la Sentencia de 12 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 164/2018 con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.