Sentencia CIVIL Nº 836/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 352/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 352 (CL-310) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3969/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 836/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de julio de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 3969/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el
Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes;
y como parte apelada los demandantes, D. Juan Ramón y Dª. Dulce , representados en este Tribunal por el
Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado
escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3969/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal DOÑA Dulce Y DON Juan Ramón contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 18 de enero de 2012.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 760,35 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

4)Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 3 de marzo de 2019 donde fue formado el Rollo número 352/CL-310/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la clásula de gastos del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 18 de enero de 2012, condenando a la entidad a reintegrar gastos por importe total de 760,35 euros (e intereses legales desde la fecha de pago), imponiéndose de forma expresa a la demandada las costas procesales.

Crítico con la decisión sobre gastos, recurre el banco el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación y sus consecuencias jurídicas, incluidas las costas.

Dice el apelante en primer lugar que es improcedente repercutirle los gastos derivados de la compraventa con subrogación. Recuerda que es condenado a restituir los gastos por notaría y registro cuando en realidad la reclamación de la actora es por los gastos derivados de la compraventa pues se trata de un contrato de compraventa con subrogación en hipoteca que ya gravaba la finca, interviniendo el banco solo a efectos de ratificación de la misma, siendo a tal efecto requerido conforme al art. 1205 CC.

Lo cierto es que la entidad fue ajena a la operación de compraventa con subrogación careciendo de legitimación para soportar la reclamación de la actora pues BBVA no interviene en el contrato, limitándose a aceptar la subrogación con cambio de deudor hipotecario una vez se ha operado el negocio por las partes, es decir, con posterioridad, lo que hace que carezca de legitimación como resulta de la jurisprudencia -que cita-, de modo tal que los gatos de la compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente.

Además, señala el apelante, se reclama por la parte actora gastos correspondientes a la compraventa con subrogación. Conforme a la legislación notarial y registral, los gastos se han de satisfacer por quien solicita el servicio o por aquél a quien beneficien, siendo así que en el caso se reclaman gastos que solo son derivados de servicios solicitados por dicha parte y en su beneficio exclusivo, para adquirir la vivienda y dar publicidad registral a fin de que tuviera efectos frente a terceros. Por tanto no es el banco quien debe asumir los gastos que son consecuencia de la adquisición del inmueble. En el caso el préstamo es subrogado por petición de la actora, limitándose el banco a adaptar el préstamo ya existente a la nueva situación solicitada por la contraparte.

Cuestiona en segundo lugar el recurrente el pronunciamiento sobre las costas, señalando que no hay sustancialidad en la estimación al haberse desestimado en parte la acción restitutoria. Y teniendo en cuenta que se ejercitaron acumuladamente varias acciones, la de nulidad de CGC y, accesoria a está, la de restitución, en aplicación de la LEC -art 252.2 y 253.3- resulta que el interés económico del asunto es la reclamación de cantidad y al haberse desestimado uno de los pedimentos más importantes como es la restitución económica, no puede hablarse de restitución total ni sustancial, citando al efecto amplia doctrina jurisprudencial.



SEGUNDO.- En relación al planteamiento sobre la falta de legitimación pasiva sustentada en el hecho de que la intervención de la entidad en el negocio jurídico lo fue solo para aceptar la subrogación y novación del préstamo hipotecario, siendo ajena por tanto la entidad a los pactos entre comprador y vendedor, la respuesta que debemos dar deriva de la reproducción de la doctrina contenida en las STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero, que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, y conforme a la cual 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.'.

Por otro lado, el TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas préstamo y garantía [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 idénticos C- 92/16, de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos 167/16)]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Desde esta perspectiva, no puede considerarse ni tercero ni ajeno al contrato ni por tanto afecto por el principio de relatividad propia del contrato - art 1257 CC-, a la entidad prestamista cuya aceptación de la subrogación y novación le constituye en verdadera parte contractual en el negocio unitario descrito por la doctrina del Tribunal Supremo.

Siendo así, ni es ajeno a los pactos, tanto menos cuando implican gastos a cumplimentar para que el comprador adquiera también una posición pasiva en el préstamo hipotecario, ni resulta aceptable considerar que no es beneficiario de los mismos pues, como dice el Tribunal Supremo en la jurisprudencia citada, ' El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.'.

Atendida esta doctrina procede desde luego desestimar la alegación de falta de legitimación pasiva formulada por la parte recurrente.



TERCERO.- Sostiene el apelante que en todo caso los gastos relativos a la escritura de subrogación del préstamo hipotecario no pueden imponerse a la entidad prestamista porque se solicitó en beneficio exclusivo del prestatario, resultando evidenciado de la jurisprudencia que cita que los gastos derivados de la subrogación del préstamo han de ser sufragados por el prestatario como único interesado en el mismo.

Posición del Tribunal.

El préstamo inicialmente concertado entre el banco y un tercero, vendedor de la vivienda al demandante, en el que se subroga un tercero (el demandante en este caso), no tiene un tratamiento diferente a los casos de préstamos concedidos para la venta inmobiliaria.

Y es que como quiera que la segunda operación, la venta de la vivienda con subrogación del préstamo hipotecario que la grava, es un contrato de consumo que está igualmente sometido al control de transparencia, no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo intervienen vendedor y comprador sino también el acreedor, que consiente expresamente la operación, estableciéndose un conjunto de pactos entre acreedor y comprador que igualmente, constan en la misma escritura.

En el caso no cabe entender -ni se alega- que se informara sobre la existencia de la cláusula de gastos a los prestatarios que se subrogaban con la intervención de la acreedora, del préstamo hipotecario ni que se negociara con los mismos.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art.

82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación.

No cabe por ello entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de subrogación, la existencia de la cláusula de gastos, que implicara abonar los gastos de la subrogación hipotecaria, su contenido y significado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, no consta que el banco suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula de gastos antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato.

Y habiéndose concedido en la Sentencia, respecto de los gastos notariales y por gestoría, el cincuenta por ciento de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes citada, no cabe sino desestimar el motivo y el recurso de apelación.



CUARTO.- Finalmente y en cuanto a las costas de la instancia dice el apelante que no hay sustancialidad en la estimación al haberse desestimado en parte la acción restitutoria que es la que determina el interés económico del litigio de modo tal que al no haberse estimado tal cual se solicitaba la restitución económica, no puede hablarse de restitución total ni sustancial, citando al efecto amplia doctrina jurisprudencial.

Sin embargo la posición del Tribunal en estos casos es conocida. Y es que como hemos dicho, aun siendo cierto, porque es objetivo, que la pretensión cuantitativa no ha sido acogida en su integridad -porque aplicando la doctrina actual, no resultaba procedente el 100% de todos los gastos -, también lo es que el análisis de la estimación de la demanda desde la perspectiva de las costas procesales merece una calificación no apegada a la objetividad del resultado porque en ocasiones, por los factores concurrentes, puede afirmarse que lo parcial es sustancial.

Ya hemos traido a colación en otras ocasiones que la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 afirma que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Este criterio es perfectamente proyectable al caso de las pretensiones múltiples, con oposicion sin matiz ni discriminación, casos en los que en atención a la naturaleza de las mismas, es dable considerar que unas son preponderantes sobre otras, privando de relevancia a la existencia de una diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, cuando tales diferencias no son cualitativas demostrando a la postre que la demanda no fue desproporcionada.

En el caso debemos tener en cuenta que la pretensión de reintegración económica está vinculada como efecto de una de las pretensiones de nulidad, que ha sido estimada -aunque de forma parcial-, al igual que otras dos pretensiones de nulidad, igualmente estimadas. Ello implica que de la demanda, las dos pretensiones declarativas propuestas han sido estimadas en su integridad, con oposición frontal del BBVA a pesar de la doctrina jurisprudencial harto extendida, habiéndose solo limitado en parte la reclamación económica del importe reclamado, que se ha visto, ciertamente recortado en una parte relevante pero que pasa a ocupar un lugar secundario frente al hecho de que la demanda se ha compuesto de una pluralidad de pretensiones declarativas sí estimadas.

Es por ello, y obviando todo comentario sobre la cita del art. 252.2 LEC en tanto es norma no contiene criterios sobre la aplicación del crédito sobre costas al contemplar solo las reglas a tomar en consideración para fijar el importe económico de la demanda, decíamos, que de los dos criterios ya apuntados es el de la estimación parcial o la sustancial el debe predominar pues sin duda la demanda ha sido ampliamente considerada frente a una oposición de la demandada que no puede beneficiarse de la reducción a su favor del reintegro cuando en realidad hay, por lo señalado, un 'cuasi- vencimiento' que debe predominar en casos como el apuntado, donde lo esencial no han sido los pronunciamientos económicos sino declarativos que han permitido depurar el contrato de cláusulas impuestas por el banco que eran claramente abusivas y que sin embargo, con una aptitud no compatible con tales evidencias, el prestamista ha forzado la formulación de la demanda para obtener un pronunciamiento judicial sobre lo que era evidente.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda y procede por todo ello desestimar el recurso de apelación confirmando el criterio de la Sentencia de instancia.



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.



SEXTO.- En cuanto al depósito para recurrir, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino acordar la pérdida del mismo a la parte apelante - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se confirma en su integridad la Sentencia de instancia; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-