Sentencia CIVIL Nº 836/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 952/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando
Procedimiento de Divorcio Contencioso 477/2018
Rollo Apelación Civil nº : 952/2019
SENTENCIA Nº 836/2020.
En la ciudad de Cádiz, a quince de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º a 477 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3 de San Fernando, rollo de apelación de esta Audiencia nº 952 del año 2019, a instancia de D ª Natividad
, representada en esta alzada por D ª María Jesús De Puelles Valencia y defendida por D ª Patricia Gómez
Fernández; contra D. Roman , representado en esta alzada por D ª María del Carmen Fernández Cosme y
defendida por D ª Rosa María Villar Motrel.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de San Fernando con fecha 28 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. María del Carmen Fernández Cosme, en nombre y representación de D. Roman , contra Dña. Natividad y, en su virtud, debo acordar y ACUERDO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DE LOS EXPRESADOS, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando las siguientes MEDIDAS: PRIMERA.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar de forma alterna a Dña. Natividad y a D. Roman por periodos anuales, comenzando por Dña. Natividad , continuando por D. Roman el año siguiente y así sucesivamente hasta que se produzca la correspondiente liquidación del régimen económico matrimonial.



SEGUNDO.- Dña. Natividad y D. Roman abonarán al 50% las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario suscrito sobre la que se configuraba como vivienda familiar común.

TERCERA.- Se declara disuelto de pleno derecho el régimen económico del matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Natividad , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la contraparte del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Roman , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en la presente alzada, en esencia, si el pronunciamiento sobre uso y disfrute alterno de la que fuera vivienda familiar por anualidades hasta la liquidación de la sociedad de gananciales contenido en la sentencia de instancia es conforme a derecho. En primer lugar, la dirección jurídica de la apelante combate dicho uso alterno cuando la parte demandante no lo había solicitado, máxime considerando según su entender la existencia de un acuerdo de las partes sobre el particular en sede plenaria; lo que comportaría una clara vulneración del principio de autonomía de la voluntad. En segundo lugar, aduce infracción de las normas sobre la carga de la prueba, pues estima de igual forma que de concurrir un interés más necesitado de protección sería el de la demandada, quien es la única que realiza esfuerzo probatorio en su escrito de contestación en acreditar su situación en orden a mantenerse en el citado uso y disfrute ya convenido en los precedentes autos de separación. Por último considera que al amparo del artículo 752.1º LEC, el Juzgado de oficio pudo decretar las pruebas necesarias para determinar cuál era el interés más necesitado de protección y así atribuir el uso de la vivienda a su representada.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al ser correcta la aplicación del derecho efectuada por la Juez a quo.



SEGUNDO.- La correcta resolución de la presente alzada exige considerar las pretensiones entabladas por la parte demandante y demandada y las medidas definitivas a que ha de contraerse la presente controversia. Así, el demandante no suscitó controversia ni pretendió modificación alguna sobre el uso y disfrute del domicilio familiar por cuanto limitó su suplico a la declaración de la disolución del matrimonio por divorcio y a la extinción del pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos por alcanzar la mayoría de edad y la independencia económica. La parte demandada en su escrito de contestación y sin formular reconvención interesa se la atribuya el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar. La sentencia, como se avanza, declara el divorcio y la extinción de la pensión de alimentos y resuelve la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar por anualidades alternas al valorar que no resulta acreditado que exista un interés más necesitado de protección que otro ex artículo 96 párrafo 3 º CC.

Con tales precedentes y considerando que la medida controvertida sobre la que se centra la presente alzada es disponible en cuanto puede ser objeto de transacción y renuncia por las partes, pues se desvincula del orden público y del principio de oficialidad que preside el Derecho de Familia cuando el interés del menor resulta implicado, no podemos compartir la decisión por cuanto decide sobre cuestión no controvertida o que al menos no lo fue en legal forma por la parte demandada (en similares términos se pronuncia la SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 27 de junio de 2019) quedando exenta del escrutinio de los Tribunales. En efecto, al no articularse a través de la necesaria reconvención ( artículo 770.2º d) LEC) la petición de atribución del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a la Sra. Natividad -demandada en los presentes autos- y resultando pacífico que los hijos comunes son mayores de edad e independientes económicamente, ninguna decisión debió recaer sobre el particular ahora sometido a revisión. Y a la misma conclusión ha de llegarse si se toma en consideración la demanda ejercitada, que no permite exonerar del ejercicio de la mentada reconvención a la demandada, por aplicación de la denominada reconvención implícita ( STS de 10 de septiembre de 2012, por todas) pues ningún pedimento por el actor expreso, tácito o deducible de la petición de otras medidas de forma positiva o negativa se articula en el escrito rector del procedimiento. Luego, desde esta perspectiva estima la Sala que ha recaído sentencia sobre cuestiones disponibles para las partes que no habrían sido introducidas en el debate procesal (o por mejor decir no lo habrían sido en adecuada forma procesal) y sobre las cuales no debió recaer pronunciamiento.

Lo anterior, a contrario sensu, no significa que deba homologarse la medida de atribución de uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la Sra. Natividad fijada en la sentencia de separación, sino simplemente que dicha medida definitiva al no haber sido expresamente peticionada en legal forma procesal no debe formar parte del contenido de la sentencia de divorcio apelada. Y a la misma conclusión cabe llegar tras el visionado del DVD de grabación del acto de la vista, en que la Sala no puede colegir la existencia de un acuerdo sobre el único extremo recurrido ( artículo 465.5º LEC) pues del hecho de no formularse de contrario oposición no puede seguirse sin más que se cumplan los requisitos de la transacción judicial. En su consecuencia procede dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido con parcial estimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, con fecha 28 de diciembre de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 477 del año 2018, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, declaramos dejar sin efecto el pronunciamiento primero del fallo de la sentencia recurrida, con confirmación del resto de los mismos y sin realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.