Sentencia Civil Nº 837/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5014/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00837/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005014 /2010-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000029 /2008

APELANTE: Carlos Ramón , Amanda

Procurador/a: FELIX HOMBRIA GESTOSO

Letrado/a: JOSE MANUEL NIETO RAMILO

APELADO/A: Baldomero

Procurador/a: MANUEL JUAN LAMOSO REY

Letrado/a: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 837

En Vigo, a veintiocho de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000029 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005014 /2010, es parte apelante -demandada: D. Carlos Ramón Y D. Amanda , representados por el procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistido del letrado D. JOSE MANUEL NIETO RAMILO; y, apelado -demandante: D. Baldomero representado por el procurador D. MANUEL LAMOSO REY y asistido del letrado D. JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 26 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda promovida por el procurador D. Manuel lamoso Rey en nombre y representación de D. Baldomero frente a Dña. Amanda y D. Carlos Ramón debo declarar y declaro que la finca del actor no se halla gravada con servidumbre de paso a favor de la de los demandados, condenando a los mismos a que se abstengan de acceder a la misma a través de la finca de aquél, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. FELIX HOMBRÍA GESTOSO , en nombre y representación de D. Amanda Y D. Carlos Ramón, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 29/09/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia estima la acción negatoria de servidumbre de paso interpuesta por D. Baldomero contra Dª Amanda y D. Carlos Ramón . Para que prospere tal acción el actor debe de acreditar la propiedad de la finca a la que se imputa el gravamen, de acuerdo con las normas generales sobre la carga de la prueba establecida en el artículo 217 del Código Civil . Sentado lo anterior, la propiedad se presume libre tal y como establece el artículo 348 Código Civil, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho.

La parte demandada reproduce en esta instancia los mismos motivos de oposición sobre el fondo del asunto deducidos en la primera; no reconoce la propiedad invocada por el demandante y alega el Derecho de paso adquirido por prescripción inmemorial.

SEGUNDO.- El recurrente cuestiona el título de dominio por dos motivos:

1) Bajo la denominación falta de legitimación activa, niega que el actor sea el propietario de la finca descrita en la demanda. Se trata de la finca descrita en la escritura pública de propiedad de fecha 19/7/1993 aportada como documento nº 1 de la demanda: terreno a labradío denominado "REDONDOS" sito en la parroquia de DIRECCION000 de este municipio de Vigo, de la superficie de 500 m2, y linda: Norte, de Luis Francisco : hoy del aquí comprador; sur, de Aureliano , Hoy de Eulogio ; Este, de Landelino y otros y Oeste, de Sebastián, hoy de Juan Ramón .

En virtud de dicha escritura, D. Baldomero adquiere la citada finca de D. Constantino pero el recurrente no reconoce el dominio de este último, por lo que no pudo transmitir el mismo.

Las objeciones parten de la manifestación hecha por D. Constantino de que la finca le pertenecía por herencia de su padre, D. Hugo, concretada en la partición privada de fecha 25/11/1973 que no aporta al notario.

Tal como decíamos en las Sentencia de esta de sala de fecha 27 de Mayo del 2011 que cita la anterior de 13 de julio de 2006 "doctrinal y jurisprudencialmente constituye criterio consolidado que, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio , la acción negatoria de servidumbre no exige por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical; basta, incluso, una prueba suficiente de su condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter se muestra ya la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a quien pretenda poseer un Derecho real limitativo del dominio. De lo que se deduce que aquel carácter de probatio plena requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio, se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto al que trate de mantener el Derecho correspondiente ante el predio dominante como al que pretenda negarlo , les basta con reunir la condición de gozar a título de dueño, respectivamente, del predio beneficiado o del gravado". Consideramos que la posesión indubitada unida a la escritura pública de adquisición es un título de dominio suficiente a estos fines en tanto la parte demandada no acredite la falta dominio de alguno de los anteriores causantes y además, como atinadamente sostiene la Sentencia dictada en primera instancia , la parte demandada no ofrece una titularidad alternativa.

2) La identificación de la finca tampoco no plantea problemas a estos efectos de acuerdo con la prueba practicada por la propia demandada. En la pericial que acompaña, hay un plano topográfico en el que el camino transcurre en parte por la finca que hoy es de D. Baldomero con precisión de los linderos. Dicho plano es esencialmente coincidente con el acompañado a la pericial presentada por D. Baldomero y demuestra la parte del camino que discurre por la finca del demandante.

TERCERO.- El título de constitución invocado en la contestación es la usucapión inmemorial. Alega el demandado que el paso es inmemorial, hecho que deduce en la fase alegatoria del contenido de las escrituras que aporta así como de las circunstancias físicas de las fincas, según su informe pericial.

La disposición transitoria primera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia establece que salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el capítulo VIII del título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

Por lo tanto , la regulación de la servidumbre contenida en la citada ley, se aplica con carácter retroactivo, en particular las normas de la sección primera del mencionado capítulo VIII que trata de la adquisición de la servidumbre con la excepción señalada relativa a la usucapión. El T.S.J. de forma reiterada (11/2011 de 5 de abril, 13/2011 de 28 de abril y 16/11 de 16 de mayo), entiende que los actos posesorios realizados con anterioridad a la Ley 4/1995 no eran aptos para la usucapión, por lo que bien podrían entenderse eran meramente tolerados como hechos sin mayor efecto jurídico , dejando a salvo la prescripción inmemorial que pudiera resultar respecto al Derecho común.

Tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2008 las restricciones históricas a la usucapio servitutis [usucapión de la servidumbre] han cristalizado en el Código Civil en la imposibilidad de adquirir las servidumbres no aparentes y las discontinuas mediante prescripción, y en el mandato de que sólo pueden adquirirse en virtud de título. La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues , en virtud de título, y, a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una Sentencia firme (arts. 539 y 540 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1980, 23 de julio de 1995, 5 de marzo de 1993, 30 de abril de 1993, 13 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006 ). Se exceptúan , sin embargo , los supuestos de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v . gr., Sentencia de 18 de enero de 1992 y , más recientemente, Sentencia de 20 de diciembre de 2005 ) y de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del Código Civil en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera ( Sentencias de 14 de noviembre 1961, 12 de junio de 1965, 4 de junio de 1977, 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), siempre que el carácter inmemorial del uso de la servidumbre se haya formado antes de la vigencia del Código Civil y derive de no ser posible determinar un punto inicial , pues, como dice la Partida 3.31.15, «ha menester que haya usado de ellas, ellos, o aquellos de quien las hubieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los hombres, cuánto ha que lo comenzaron a usar»". En este sentido, el Tribunal superior de justicia de Galicia señala en su Sentencia de 11 octubre 1996 que "La prescripción inmemorial precisa para su aplicación que la posesión sea pacífica y de origen remota, así como la prueba de su existencia con anterioridad a la vigencia del Código Civil".

La Sentencia de instancia no niega la posibilidad de la prescripción inmemorial , por lo que carece de sentido la infracción de la Disposición Transitoria 1ª del Código Civil que se denuncia. Efectivamente, dicha disposición señala que se regirán por la legislación anterior al Código Civil los Derecho nacidos de hechos realizados bajo su régimen , por lo que si la prescripción hubiera quedado consumada entes de la de la fecha de promulgación del Código (24/7/1889) se regiría por dicha legislación. En este sentido, el artículo 1939 del Código Civil establece que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código Civil se regirá por las leyes anteriores al mismo.

La prescripción inmemorial no tiene un plazo concreto pero debe de constar el ejercicio del Derecho desde antes de la entrada en vigor del Código Civil aunque no se sepa desde cuando por lo que hay que examinar si concurre un error en la valoración de la prueba.

La prueba directa de testigos presenciales del derecho de paso anterior al año 1889 es, obviamente, imposible, por lo que para demostrar el paso inmemorial hay que recurrir a otras circunstancias de las que se pueda deducir, de modo seguro, este hecho. La parte demandada invoca a su favor la prueba pericial que aporta. La misma pone de manifiesto que la finca está enclavada sin exista otro lugar de acceso, al igual que ocurre con el resto de las fincas a las que se accede por el camino. Ahora bien, no podemos considerar probado que el camino esté consolidado desde antiguo por cuanto que para la construcción de la obra ha pasado maquinaria pesada. Las escrituras de propiedad de los propietarios colindantes no aluden a la existencia de una servidumbre y únicamente se menciona un camino. Así la última en la que desemboca , propiedad de Carlos Francisco señala su acceso por el oeste, donde está actualmente el camino. Ciertamente, en el documento particional de 19/6/1976 relativo a la finca que hoy es de la demandante, se dice que "tiene servicio de pies , carro u otro vehículo, lo tiene pisando primero la finca de herederos de Carlos, luego la de Hugo y por último la de María Dolores " haciendo así una descripción bastante coincidente con el trazado actual del camino, pero es una mención de la que no se deduce una servidumbre de paso sino un "servicio" ignorándose desde cuándo, y desde luego, no consta en el título del predio sirviente. Tales menciones solo constituyen un indicio de la existencia de un lugar para el paso en los términos que explica el testigo D. Jacobo, de 63 años de edad, según el cual, había un camino que se utilizaba dos veces al año para tareas de labranza. Jenaro ofrece un testimonio similar pero la parte demandada pretende imponer una servidumbre de paso para atender a las necesidades de una vivienda , ubicada, además, en un lugar que no puede obtener licencia urbanística, según consta en la documental administrativa aportada, amparándose para ello tan solo en la prueba de un uso ocasional del camino agrícola anterior, por lo que no podemos considerar acreditado el paso por el camino desde un tiempo tan antiguo y menos aun en el ejercicio de un Derecho de servidumbre constituido.

CUARTO.- Procede pues desestimar el recurso y confirmar la Sentencia dictada primera instancia. No obstante lo anterior, consideramos que el uso agrícola demostrado introduce en el caso presenta dudas de hecho que justifican que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia así como de las de la apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Félix Hombría Gestoso en representación de Dª Amanda y D. Carlos Ramón y confirmamos la sentencia de fecha 26/10/2009 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo, excepto en el pronunciamiento relativo a las costas procesales, declarando que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de las dos instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la sala de lo Civil del Tribunal superior de justicia de Galicia debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.