Sentencia Civil Nº 837/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 953/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 837/2014

Barcelona, a 15 de diciembre de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.:953/2013

Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 393/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mataró

Objeto del recurso: reducción de pensión de alimentos

Motivo del recurso: incongruencia, falta de exhaustividad y motivación y error en la valoración de la prueba

Apelante: Teodosio

Abogado: Vanesa Fernández Escudero

Procurador: Joan Grau Martí

Apelada: María Rosa

Abogado: Irene B. González Arnal

Procurador:Albert J.Piñana Ibáñez

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 12 de julio de 2012 el Sr. Teodosio presentó demanda en la que solicita que se modifique el pacto 7º del convenio regulador en el sentido de que cada progenitor se haga cargo de la mitad de los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios de las hijas mediante la aportación de 445 euros al mes y, de forma subsidiaria, si la madre no dispone de esa cantidad, se fije la cantidad que cada uno debe aportar, reduciendo la pensión que él paga al cifrar los gastos en 890 euros mensuales. Relata que en el convenio regulador de divorcio, aprobado por sentencia de 2009, se pactó, con una guarda compartida, que el padre ingresaría 1.300 euros al mes en una cuenta para atender a todas las necesidades de las hijas. Relaciona los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios de las hijas y dice que ha pasado de ganar 2.524 euros al mes (entre sueldo y rendimientos) a no tener fuente de ingresos y vivir de ahorros. Añade que espera el nacimiento de un hijo y propone que cada progenitor ingrese 445 euros al mes en cuenta común.

El Ministerio Fiscal se reserva el informe.

En la contestación, la Sra. María Rosa expone que el actor oculta su realidad económica, es administrador y socio de varias empresas y su solvencia no ha variado, ni siquiera ante el nacimiento de otro hijo. Añade que los gastos de las hijas han aumentado.

La sentencia recurrida, de fecha 28 de mayo de 2013, entiende que el nacimiento de un hijo per se no es causa de reducción de los alimentos, pero considera probada la peor situación económica del alimentante, razona sobre gastos urgentes, necesarios y optativos o suntuarios y, en suma, la juez estima en parte la demanda, fija en 1.000 euros los alimentos a favor de las hijas, que las actividades extraescolares se paguen por mitad, previo consenso, y define el régimen de los demás gastos. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

El Sr. Teodosio recurre y sostiene que el objeto del proceso es la determinación de si la madre está o no obligada a asumir el pago de gastos ordinarios con aportación a pensión de alimentos y la titularidad y administración de la cuenta y la sentencia no da respuesta a ello, incurriendo en incongruencia al regular los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios, de modo que finalmente se ve obligado a pagar más de lo que se comprometió el año 2009. Añade que se incurre en error en la valoración de la prueba y que solo gana 182 euros al mes, tiene otra hija, las menores no tienen tantas actividades extraescolares.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La madre se opone y rechaza la incongruencia y de motivación y rechaza que la situación económica el padre haya empeorado. Se opone a que el padre participe en la administración de la cuenta bancaria.

3. TRÁMITES EN

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 21 de noviembre de 2013. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de se ha señalado para el día 9 de diciembre de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de

Fundamentos

1. LA CONGRUENCIA, LA EXHAUSTIVIDAD Y LA MOTIVACIÓN

Es el propio apelante quien introduce en la demanda la confusión entre pensión de alimentos y regulación de gastos, cuando parte de un presupuesto (la cuantificación de los gastos de las hijas, de todo tipo, en 890 euros al mes) que no lo constituye de una acción de modificación de efectos de sentencia, y al pedir que cada progenitor se haga cargo de la mitad de los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios de las hijas y relacionarlos en detalle.

Incurre en error de principio el recurrente al pretender que la sentencia se pronuncie sobre la obligación materna de pagar pensión de alimentos, porque la acción de modificación de efectos de sentencia no tiene tal alcance (la de imponer obligaciones nuevas) sino la de analizar si, por concurrir un cambio de circunstancias (en comparación con las que existían a la fecha del divorcio), cabe reducir o aumentar las contribuciones o cambiar otros pronunciamientos.

Reconduciendo la pretensión a sus propios términos, lo único que cabe analizar es si el nivel de ingresos del obligado al pago ha disminuido o no. La acción de modificación de efectos de sentencia por cambio sustancial de las circunstancias se basa, según los concretos términos de la demanda, en la reducción de sus ingresos y en el nacimiento de una nueva hija.

En otras palabras, la pretensión actora alcanza al objeto de reducir su contribución, pero no a imponer una obligación alimenticia ex novoa la madre, teniendo en cuenta que se basa tan solo en la supuesta peor fortuna del obligado. Tampoco es el procedimiento de modificación de efectos el adecuado para revisar totalmente el proceso de cuantificación de las pensiones.

Entendido así, el hecho de la que la sentencia defina y aclare los conceptos de gastos urgentes, necesarios y optativos o suntuarios no supondría incongruencia si se hubiera tenido en cuenta que esta materia, por ser de orden público y en interés de los menores, no se ajusta en términos precisos a la necesidad de no incurrir en vicios extra petita.

Pero, es evidente que lo resuelto altera, desde la perspectiva de las obligaciones económicas, lo que las partes ya pactaron, pues el pacto 7º incluía una obligación de pago del padre 'en concepte de despeses i aliments', 'per atendre a totes les necessitats alimentàries' y reguló aparte 'les despeses extrarodinàries, ja sia per malaltia, intervenció quirúrgica, ortodoncia, etc. o estudis extraordinaris, aquestes serán satisfetes per meitat' (f.25).

El esfuerzo argumentador de la juez era innecesario, pues no discutían las partes las partidas que tenían que configurar la pensión de alimentos, ni el alcance de los gastos extraordinarios (cfr. art. 776.4 LEC ) y puede generar conflictos interpretativos lo resuelto, en tanto los gastos 'escolares' ya existentes al momento del pacto y los 'extraescolares' pactados están razonablemente incluidos en la pensión alimenticia, atendiendo también a la interpretación del contrato. Por tanto, en este punto se dará la razón al recurrente.

Sí que es congruente la designa de cuenta exclusiva de la madre y la sentencia no incurre en defecto de falta de exhaustividad, pues aunque parca en argumentación, resuelve sobre la petición del actor y apelante, dándole parcialmente la razón.

El padre denuncia ahora ( pendente apel·latione nihil innovetur) problemas para disponer también del saldo para comprar ropa, medicamentos y otros gastos, pero nuevamente parte de una concepción errónea: no pactaron los litigantes el ingreso de cantidades por parte de ambos en una cuenta conjunta sobre la que irían los cargos de ambos, sino el pago solo por parte del recurrente de una pensión que administraría la madre en exclusiva. No se planteó en la demanda la cuestión referida a la administración de la cuenta en la que el padre ingresa el importe de la pensión y es razonable que la pensión se ingrese en cuenta en la que la madre tenga el poder de administrarla, como ya se pactó en el convenio. La contestación, al ser interrogada la madre, de que pagaba la hipoteca con tres fuentes de ingresos no refleja malversación de lo que el padre paga como alimentos sino, a lo sumo, una falta de rigor contable.

En suma, hay que dejar sin efecto los apartados B y C, que regulan las 'actividades extraescolares' y los 'gastos extraordinarios', debiendo estar a los términos del convenio regulador.

El efecto directo de la estimación del recurso, en cuanto a la no regulación en el fallo de los 'gastos', ha de ser analizar si se dan o no los requisitos de la acción entablada, pues, aparte de poder entrar en ello la Sala por tratarse de materia no rogada, la jurisprudencia del TC 4/1994 y 91/2010 y las que citan demuestra que '[l]a LEC no prescribe una actuación determinada para que la parte satisfecha en la instancia incorpore la pretensión subsidiaria de forma expresa en la apelación', de modo que rechazada una razón obstativa al estudio de fondo, debe estudiarse de nuevo el asunto, en especial los motivos de oposición mantenidos en instancia.

En otras palabras, discutido el alcance de los gastos en relación con la obligación de pago de la pensión de alimentos y aceptado el error de la sentencia al regularlos, desplazando a esa errónea regulación conceptos que ya estaban contenidos en la obligación alimenticia según lo pactado y según su propia naturaleza, no entrar a analizar si los 1.000 euros reconocidos responden o no a un cambio de circunstancias llevaría implícito un vicio de incongruencia y una peculiar reformatio in peiusrespecto a la madre.

2. SOBRE INGRESOS

Replanteado en toda su integridad el contencioso en esta alzada, un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que no ha quedado acreditado el cambio sustancial de circunstancias que pretende el actor, respecto a sus ingresos:

a) El convenio (f.25) recogía un sistema de guarda compartida de las dos hijas y que el padre ingresaría 1.300 euros al mes en una cuenta para atender a todas sus necesidades y, por tanto, eximió a la madre de cualquier contribución dineraria;

b) El padre declaraba en el IRPF de 2008, 22.737 euros de rendimiento neto de trabajo, 7.560 de capitales mobiliarios (2.524 de media al mes) y 115.802 de pérdidas patrimoniales, en 2009 un rendimiento neto de trabajo de 25.245 euros, otros 2.261 de rendimientos de capital mobiliario (en total, 2.292de media, a la fecha del convenio) y pérdidas patrimoniales de 4.318 euros, en 2010, 22.593, 516 y 6.545 para cada apartado (media de 1.925) y en 2011, 22.532, 6.029 y 4.448 respectivamente e ingresos de capital inmobiliario de 1.555 (media de 2.509euros al mes en el ejercicio inmediatamente anterior a la presentación de la demanda);

c) En el impuesto sobre el patrimonio de 2011 declara propiedades por valor de 998.000 de euros tributables y 2.000.000 de euros exentos;

d) Ostenta cargos en diversas sociedades (f.126, 128) y no ha destruido las referencias de pertenencia a otras (Licopres, Ferone, Prescom, Prescol, Patripresc, Danpresco); presenta cuenta de pérdida en Licores del año 2013 (f.525), ejecutada por unos 30.000 euros junto con otros tres deudores, y petición de concurso de Far Serra, pero nada aclara sobre las restantes sociedades;

e) Sigue siendo propietario de dos inmuebles y copropietario de otros varios de origen hereditario (136 v., 138 v., 140 v., 142 v., 144 v., 146 v.148 v.).

Con todos estos datos cabe deducir que cuando acordó la pensión de alimentos ganaba más de lo que declaraba y hay que concluir que sus ingresos siguen siendo opacos y que no ha acreditado el supuesto cambio sustancial de sus ingresos.

3. EL NACIMIENTO DE UN NUEVO HIJO

La STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) establece que '[s]in duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Añade esta resolución que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Por ello, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

No conocemos que sobre esta cuestión se haya pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En sentido parcialmente similar se había pronunciado esta Sección (SAP, Civil sección 18 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP B 5452/2013) y SAP, Civil sección 18 del 11 de Junio del 2013 (ROJ: SAP B 6993/2013), en tanto habíamos mantenido que 'el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la cifra fijada para hijos habidos de anterior unión, cuya obligación alimenticia ya estaba fijada en anterior sentencia, siempre que el obligado alimenticio con sus ingresos pueda asumir sus obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes.'

El resultado del análisis económico nos lleva a concluir que no queda acreditado que, por tener que atender nuevas obligaciones, el nivel de compromiso del padre quede afectado hasta el punto de no poder seguir atendiendo sus obligaciones con sus dos hijas mayores.

2. LAS COSTAS

Las costas de instancia son de cargo del demandado y las del recurso no deben imponerse al recurrente, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación por apreciar falta de exhaustividad y revocamos la sentencia de instancia.

2. Desestimamos la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

OPCION ESTIMACIÓN RECURSO:Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En Barcelona y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fe.