Sentencia Civil Nº 837/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 760/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 760/2015-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 IGUALADA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 29/2013

S E N T E N C I A Nº 837/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 29/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Igualada. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Fidel , representado por el procurador D. JAUME CASTELL NADAL y dirigido por el letrado D. ALEJANDRO LLOBELL PAGÉS, contra DOÑA Milagrosa , representada por la procuradora DOÑA MONTSERRAT MONTAL GIBERT y dirigido por la letrada DOÑA MARINA GONZALEZ TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de mayo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Fidel frente a Dña. Milagrosa .

No debe hacerse especial imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que se contradigan con lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de 8 de mayo de 2014 que deniega la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de 14 de febrero de 2012 , modificación solicitada por el Sr. Fidel para reducir la pensión de alimentos y ampliar el régimen de visitas del hijo común, así como para hacer constar los deberes implícitos en la potestad parental compartida, se alza el demandante impugnando la sentencia considerando que ha sido valorada erróneamente la prueba practicada e insistiendo en sus pretensiones.

Al recurso se opone la parte demandante y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Prevé el art. 233.7 del Código Civil de Catalunya que las medidas establecidas en sentencia pueden ser modificadas si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, lo que exige, conforme a constante Jurisprudencia, que se justifique que las variaciones son sustanciales respecto de las consideradas en la sentencia que se pretende modificar; que se sustenten en hechos posteriores que no hubieran sido tomados en consideración ni podían ser previstos conforme al natural devenir de las cosas y finalmente, tratándose de pretensiones patrimoniales, partiendo del equilibrio entre posibilidad y necesidad, principio recogido en el art. 237.9 CCCat , que se acredite una alteración real de las posibilidades económicas de uno y otro cónyuge.

En la demanda se alegaba que el convenio se adoptó el mismo día de la vista y fue un poco forzado por la tensión con la que se desarrollaba la ruptura; que el hijo común entonces tenía tres años y el régimen de visitas fue muy limitado para el padre, que tener que asumir todos los traslados y las estancias de hotel le resulta muy gravoso para acudir a Madrid, donde está viviendo, que la madre tiene mayores ingresos actualmente y un nuevo compañero sentimental; que la comunicación entre los progenitores es muy dificultosa y está limitando el ejercicio adecuado de la potestad parental.

Durante el proceso y como hechos nuevos en esta alzada, han quedado probados los siguientes: que efectivamente el divorcio de la pareja fue muy tenso con multitud de reproches, denuncias e implicando a la familia extensa, que el hijo común Gabriel , nacido el NUM000 de 2008, en el momento presente tiene ya 7 años de edad, que la madre está trabajando, que tiene constituida nueva unidad familiar, que la madre no proporciona toda la información en tiempo y forma adecuada al padre para que ambos puedan adoptar decisiones sobre el hijo, que no entrega toda la documentación del hijo cuando viaja con su padre, que el niño desde que se trasladó a Madrid ha cambiado varias veces de colegio, que el padre también ha constituido una nueva unidad familiar y sigue trabajando en la misma empresa familiar y con el mismo salario.

Ciertamente la situación ha cambiado y mucho si se tiene en cuenta dos hechos fundamentales que no fueron tenidos en cuenta al tiempo de convenir: que ambos litigantes, siendo jóvenes reconstituirían sus vidas, por lo que carece de sentido quedarse anclados en el dolor del pasado por seguir actuando constantemente en un ataque-defensa y que el hijo crecería, debiendo en todo momento reconocer y asumir los referentes paternos y maternos para lo cual es también imprescindible que ambos progenitores sepan valorar al otro, y se procure un sistema de relaciones mucho más flexibles que favorezcan la relación con el padre, bastante limitada actualmente, máxime cuando existe una notable distancia entre los domicilios de ambos progenitores y siempre con la mira puesta en un desarrollo mucho más amplio, emocionalmente estable pero al tiempo incorporando la diversidad que suponen ambos referentes lo que redundará en una mejor adaptación de Gabriel a la complejidad de la vida adulta.

TERCERO.-Como señala el art. 233.8 del Código Civil de Catalunya el divorcio no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1, responsabilidades que mantienen el carácter compartido. Por ello precisamente, por ese carácter compartido de la potestad parental los progenitores deben presentar una propuesta de plan de parentalidad que debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercerán la responsabilidad parental.

En este caso se hace preciso una referencia a ello, que se solicita por el recurrente, visto que la madre, a pesar de que se lo pidan, no entrega el documento de identidad del hijo o el pasaporte cuando va su padre a recogerlo, bajo la excusa de que una vez entregó la tarjeta sanitaria y no se la devolvieron, o porque intenta cambiar de colegio al niño informando al padre dos días antes de que deba hacerse efectiva la matrícula cuando dos meses antes ya había solicitado plaza en el centro escolar.

Debe recordarse que ejercer la custodia ordinaria de forma monoparental no equivale a ostentar en exclusiva la potestad parental. Son dos cosas distintas. La guarda comporta la posibilidad de tomar las decisiones cotidianas y no trascendentes para el desarrollo del hijo, pero precisamente las trascendentes, las relativas a su educación, su salud, sus problemas, su evolución, deben ser necesariamente compartidas, para lo que es necesario una fluida comunicación, porque los hijos son de un padre y una madre y ambos, en beneficio del hijo común, deben estar en condiciones de poder asumir las obligaciones que se derivan de haber traído un hijo al mundo y ello a pesar de las distancias, de los distintos modos de vida, de los distintos valores y de los distintos intereses y también a pesar de lo que entre ellos haya ocurrido en el pasado.

Que deban compartir la información, hoy en día no es un problema pues más allá de los correos electrónicos y los mensajes telefónicos existen múltiples aplicaciones informáticas, desde una agenda compartida, hasta aplicaciones especificas para relaciones familiares tipo Cozi Family o similar, que permiten a padre, madre e hijo poner en común aquello que les ocurre, sin necesidad de entrar a valorar si para uno es importante y para el otro no lo es, ni utilizar estrategias de tiempo o formas, ni utilizar a los abogados y a los tribunales para que tomen decisiones sobre todos aquellos aspectos de la vida del hijo sobre los que, en primer término, deberían decidir en común el padre y la madre; y si todavía no han alcanzado la habilidad del diálogo franco y constructivo, deberían acudir a procedimientos de diálogo asistido, como por ejemplo la mediación, que les permitieran llegar a esa toma de decisiones sin enfrentarse en los Tribunales.

Dicho lo anterior, en el presente caso y dados los antecedentes que resultan de las actuaciones, será conveniente que mientras no se avance en la flexibilidad entre las partes que les permita convenir en cada momento sobre los avatares del hijo, se fije un plan de parentalidad que les sirva de guía en ese ejercicio conjunto de la potestad.

CUARTO.-Respecto de la contribución a los alimentos del hijo común que debe realizar el padre a la madre, que es quien cotidianamente atiende sus necesidades, no ha quedado probado una variación trascendente de circunstancias económicas. Los gastos del menor, consecuencia de su propio crecimiento, se incrementan porque son mayores también sus necesidades de alimento, vestido, ocio y formación, sin contar el incremento generalizado de los gastos de vivienda y suministros que garanticen la confortabilidad. Al respecto señalar que no es óbice que el hijo y la madre compartan la vivienda de la nueva pareja sentimental de la Sra. Milagrosa , porque los gastos de dicha vivienda también deben ir proporcionalmente a su cargo. Respecto de los ingresos del padre, el Sr. Fidel sigue afirmando tener los mismos que al tiempo del divorcio, se desempeña en la misma empresa familiar y no deja de llamar la atención que en sus hojas salariales ni siquiera se haga mención a la antigüedad, ni los descuentos de seguros sociales, y demás datos de mención obligada para todo trabajador por cuenta ajena, lo que permite cuestionar dicha documental, y aunque también ha formado nueva unidad familiar, los gastos de su propio espacio vital también deben ser compartidos por su pareja. En cuanto a los ingresos de la madre, no hay constancia de los mismos, y ella hubiera debido aportarlos en la medida en que están a su abasto y dado que ella misma reconoce que trabaja en diversas conversaciones aportadas a la causa (folio 444 y folio 480), se estima que tiene posibilidades mucho mayores de los nulos recursos existentes al tiempo de su divorcio y ha formado, como se dice, nueva unidad familiar.

Aunque existan en el momento presente variables distintas de las tenidas en cuenta al tiempo de dictar la sentencia de divorcio y contemplando lo que se dirá en el párrafo siguiente, la ecuación necesidad-posibilidad de ambos progenitores y las posibilidades de éstos entre sí, que son los parámetros a tener en cuenta conforme a los art. 237.9 y 237.7 del Código Civil de Catalunya, se mantiene, por lo que no procede modificación alguna en la pensión alimenticia ni en la contribución a los gastos extraordinarios del hijo.

QUINTO.-En cuanto al régimen de visitas y estancias de Gabriel con su padre, el Sr. Fidel solicita que, no obstante vivir en Madrid su hijo y él en La Llacuna, en la comarca de l'Anoia, se fije el de fines de semana alternos. Él mismo reconoce que el sistema actual de un fin de semana al mes no ha podido cumplirlo en todas las ocasiones, y parece una incoherencia que se solicite la ampliación al sistema habitual de fines de semana alternos, pero el padre ha justificado que la imposibilidad de cumplir con el limitado régimen de visitas establecido inicialmente es debido al enorme coste del doble viaje de él y del hijo y tener que ir acompañado con otra persona para evitar conflictos con la Sra. Milagrosa , por lo que solicita que siendo el hijo mayor de cinco años pueda viajar con el servicio de asistencia al menor que ofrecen las compañías de transporte aéreo y de ferrocarril y que el coste de los viajes se asuma por mitad entre ambos progenitores.

Hoy en día trasladarse de Madrid a Barcelona o sus alrededores, no supone un gravamen insalvable de tiempo y, sin embargo, que Gabriel pudiera tener una relación mucho más intensa con su padre, en su entorno, y también con su familia extensa sería muy conveniente para establecer lazos afectivos intensos e incorporar también el referente paterno a su vida, lo que le reportaría un más amplio espectro de sensibilidades, formas de vida, construcción de su seguridad y todo ello reconduce a un desarrollo más completo, a una maduración más equilibrada. Por otra parte, no se advierte un perjuicio real para Gabriel por viajar con el servicio de asistencia a los menores que ofrecen las compañías de transporte y es usado por muchas familias, máxime cuando Gabriel ya tiene 7 años de edad y cada vez irá tomando mayor seguridad y autonomía, sobre todo si ambos progenitores se la saben transmitir. No deben ser los temores de los adultos los que guíen y limiten el crecimiento de los hijos, sino al contrario. No existe pues motivo acreditado que no permita ampliar el sistema de relación del padre y el hijo

No obstante, establecer un sistema de dos viajes al mes de ida y vuelta Madrid-Barcelona puede resultar estresante para el hijo, que verá alteradas sus rutinas y actividades programadas. Por ello mismo, de momento y hasta que el hijo no alcance mayor edad y pueda organizarse sus tiempos de estudio y de actividades extras, se estima conveniente fijar que el sistema de viajes sea de un fin de semana al mes y que se hará coincidir con aquellos que incorporen un día festivo más, es decir, los llamados puentes. A fin de minimizar los enfrentamientos entre padre y madre por este motivo, cada primero de año el Sr. Fidel pasará a la Sra. Milagrosa el listado de fines de semana que a lo largo del año Gabriel pasará con él, que en todo caso se suspenderá durante los periodos vacacionales. De forma subsidiaria, de no efectuarse dicha comunicación, se entenderá que es el primer fin de semana de cada mes. En todo caso, el Sr. Fidel deberá tener en cuenta las festividades propias de Madrid y respetar las de mayor tradición en la zona en las que el niño puede desear participar y la Sra. Milagrosa deberá tener en cuenta las propias catalanas, que el hijo debe también poder disfrutar siempre que no interfieran en sus horarios escolares.

Por otra parte, se considera que dada la pensión alimenticia que se decide mantener, suficiente para sufragar los gastos ordinarios y la participación en los gastos de traslados, cargar al padre con el coste de todos los traslados no es equilibrado ni justo y precisamente ese equilibrio que garantice la comunicación y convivencia del padre y el hijo se debe procurar, tal como refiere la STS de 20 de octubre de 2014 , por lo que los viajes del hijo deberán abonarse por mitad y en el caso de la Sra. Milagrosa con cargo a la pensión de alimentos.

SEXTO.-Lo dicho hasta ahora determina una estimación parcial del recurso y con ello la no imposición de costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fidel contra la sentencia de 8 de mayode 2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Igualada, exclusivo de Violencia sobre la mujer, dictada en los autos de modificación de medidas nº 29/2013, en el que ha sido parte demandada y recurrida Milagrosa y, en consecuencia, REVOCAMOS dicha resolución y acordamos las siguientes medidas respecto del hijo común Gabriel :

1) La potestad parental sobre el hijo común Gabriel nacido el NUM000 de 2008, seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral del menor, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) La guarda ordinaria del hijo común Gabriel se mantiene atribuida a la madre. La atribución de la guarda le posibilita la toma de decisiones en los temas cotidianos del hijo, pero no en todo aquello que resulte trascendente y que configura la potestad parental.

3) El padre y su hijo Gabriel tienen derecho a compartir tiempo de estancia y compañía mutua, durante ese periodo la guarda del hijo menor la ejercerá el padre. Ello se desarrollará en la forma que acuerden libremente ambos progenitores y, en su defecto, atendida la distancia entre los domicilios materno y paterno, conforme al siguiente régimen:

-Un fin de semana al mes, a su elección, que podrá hacer coincidir con aquel que permita extenderlo hasta el día intersemanal festivo con que cuente dicho mes (puentes). A tal fin, dentro de los cinco primeros días del año, el padre comunicará a la madre los fines de semana elegidos en dicha anualidad.

-El niño se trasladará mediante transporte aéreo o de ferrocarril desde Madrid a Barcelona, utilizando el servicio de asistencia a menores. En todo caso se impone la máxima flexibilidad que permita adaptarse a los horarios de los medios de transporte. El progenitor que lo tenga en su compañía lo acompañará hasta la estación o aeropuerto y confirmará al otro progenitor el embarque correspondiente. El padre o la madre, según corresponda, atenderá la llegada del hijo a la estación o aeropuerto de destino. El coste de los traslados de Gabriel se abonarán por mitad por ambos progenitores, debiendo entenderse incluido el pago a realizar por la Sra. Milagrosa en la pensión alimenticia.

-La totalidad del periodo vacacional escolar de Semana Santa, desde el sábado posterior al cierre del trimestre escolar hasta el Domingo de Pascua. Las recogidas, a las 10 horas, y entregas del menor, a las 20 horas, serán en el domicilio materno, en Madrid, salvo que convinieran el uso del servicio de transporte con asistencia de menores. El viaje en este caso irá a cargo del padre.

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, entendiéndose distribuidos los periodos desde el 23 de diciembre a las 17 horas hasta el 31 de diciembre a las 10 de la mañana y desde ese día y hora hasta el 6 de enero a las 17 horas. Corresponde al padre elegir el periodo en los años impares y a la madre en los pares. Las recogidas y entregas del menor serán en el domicilio materno, en Madrid, salvo que convinieran el uso del servicio de transporte con asistencia de menores, asumiendo el coste de los traslados ambos progenitores por mitad.

-La mitad de las vacaciones escolares de verano. Desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio corresponderá a la madre y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar corresponderá al padre. Los meses de Julio y Agosto distribuido por periodos quincenales, correspondiendo al padre las primeras quincenas en los años impares y a la madre en los pares. Los días de intercambio serán el 1 y 16 de julio, el 1 y el 16 de agosto y el 1 de septiembre. Los progenitores acudirán al domicilio del padre o de la madre para la recogida de la menor cuando les corresponda iniciar el periodo quincenal.

-El padre tiene derecho a relacionarse con su hijo por llamada o video-llamada, al menos una vez al día, respetando los horarios de descanso de Gabriel .

-Ambos progenitores flexibilizaran los horarios de entrega y recogida para hacerlos coincidir en la medida de lo posible con los horarios de los medios de transporte.

4) La comunicación entre ambos progenitores y de estos con el hijo se regirá por un principio de flexibilidad, con espíritu de colaboración y entendimiento y siempre teniendo en cuenta los horarios y actividades del menor. Cualquier situación de accidente o enfermedad del hijo deberá ser comunicada por el progenitor en cuya compañía esté al otro progenitor, pudiendo éste visitarla en el lugar o domicilio donde el menor se encuentre enfermo o convaleciente. Ambos progenitores están obligados a fomentar y facilitar la comunicación regular del hijo con el progenitor con quien no esté en cada momento, vía telefónica o telemática, respetando en todo caso, el horario de descanso del hijo, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia

5) Ambos progenitores tendrán la obligación de facilitar al otro el pasaporte, la cartilla sanitaria y el DNI del hijo durante los periodos de guarda con cada uno de ellos, así como cuando uno de los dos tuviera que viajar con el hijo. Los viajes al extranjero del hijo con cualquiera de sus progenitores no precisa autorización del otro, pero sí comunicación y forma de poder mantener el contacto.

7) Se mantiene la contribución del padre a los alimentos del hijo menor, mediante ingreso a la madre de la cantidad de 400 €/mensuales, actualizada con arreglo a las variaciones del IPC para el conjunto nacional desde la fecha en que se estableció.

8) Los gastos extraordinarios, concepto que incluye los necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, serán abonados por ambos progenitores por mitad.

10) Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados igualmente por mitad. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que puedan desarrollarse durante el periodo en que el hijo esté en su compañía y la actividad no interfiera la relación con el otro progenitor.

11) El intercambio de información entre progenitores se realizará directamente entre ellos, evitando en todo caso utilizar al niño como mensajero. Se recomienda la utilización de alguna aplicación de agenda compartida, en la que anotar las actividades cotidianas de Gabriel , o bien de organización familiar tipo 'Cozi' o similar.

12) Ante cualquier desacuerdo que padre y madre manifiesten, ya sea respecto de actividades del hijo, terapias, tratamientos médicos o cualquier otra controversia en relación con Gabriel , deberán acudir a una mediación para resolver las diferencias y, en último término, solicitar decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.