Sentencia CIVIL Nº 837/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1756/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 837
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 427 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1756 del año 2017 , a instancia de D. Jesús Carlos
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo, y defendido por el
Letrado D. José Bernabeu Martínez; contra Dª Laura , representada en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora Dª Mª José Martínez Casas, y defendido por la Letrada Dª Carmen Belén Duro Almazán.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de La Carolina con fecha 17 de Julio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE como ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Crespo, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , DEBO CONDENAR y CONDENO a Dña. Laura a realizar en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Aldeaquemada (Jaén), las obras de reparación y mantenimiento fijadas por el perito judicial D. Alvaro en su informe de fecha 30 de Marzo de 2017, concretamente las intervenciones propuestas en los elementos 1, 2, 3 y 7, con imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Dª Laura en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Jesús Carlos , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción, por necesidades del servicio, de la composición del Tribunal compuesto por los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la acción ejercitada por el nudo propietario en pos de que por la demandada se procediera a la ejecución de las obras ordinarias y de mantenimiento de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Aldeaquemada (Jaén), a virtud de lo dispuesto en el art. 500 y demás concordantes del Cc , se alza la representación procesal de la demandada insistiendo en todos y cada uno de los motivos de oposición esgrimidos en la instancia y esgrimiendo como motivo en primer término la existencia de error en la valoración de la prueba, reitera que del resultado de la practicada se ha de concluir la improcedencia del cumplimiento de la obligación de reparación impetrada por haber sido el actor pese a ser nudo propietario el que ha venido usando el inmueble, de modo que sería el mismo el obligado.

En segundo término, impugna la validez conferida a la pericial judicial en la que se apoya el pronunciamiento combatido, argumentando que la proposición de la misma fue extemporánea y su práctica mal admitida por carecer de apoyo legal alguno su admisión ya en el acto de la Audiencia previa, en la que sólo es posible en los supuestos contemplados en el art. 339.2, en relación con el art. 427.3 LEC , que no concurren.

En lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida, reitera -apoyándose en el informe pericial por la misma aportada- el carácter extraordinario de las obras y su procedencia por tanto a cargo del nudo propietario, por tratarse de obras estructurales correctivas y de mejora, que en todo caso implicarían un enriquecimiento injusto para el actor.

Finalmente, impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas de la instancia, por entender que la estimación de la demanda fue parcial, pues se desistió de una petición de hacer -entrega de muebles y enseres- y por otra el presupuesto de la reparación que consigna el perito judicial se reduce en más de la mitad al aportado por el perito del actor; aduce igualmente que concurren circunstancias excepcionales para la no imposición, por el desconocimiento del estado de la vivienda y de salud precario y avanzada edad de la demandada.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate y para su resolución habremos de partir aun a fuer de ser reiterativos con lo expuesto en la instancia, de que como recuerda la reciente STS 25-4-18 de que:' La obligación legal del usufructuario de realizar las reparaciones ordinarias impuesta por el art. 500 CC es configurada en nuestro ordenamiento como una auténtica obligación exigible durante toda la vida del usufructo, porque el nudo propietario tiene interés en que la cosa objeto de usufructo no se deteriore. Es una obligación que nace con el inicio del derecho del usufructo y no con la entrada en posesión de la cosa y su fundamento es el propio deber de conservar y cuidar diligentemente los bienes usufructuados ( art. 497 CC ).

El art. 500.2 CC define las reparaciones ordinarias como las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. El nudo propietario, por tanto, no podría pedir mejoras, obras que incrementen el valor de la cosa dada en usufructo, pero sí las reparaciones indispensables para su conservación, las que permitan continuar disfrutando de la cosa en el estado que se recibió para mantener su función y utilidad. El nudo propietario tampoco podría exigir la reparación de los deterioros naturales y consustanciales al uso adecuado de la cosa conforme a su destino ( art. 481 CC )'.

Así como resalta la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 15-6-17 , es por eso, que el usufructuario puede usar las cosas que se deterioran por el uso y el tiempo, sin estar obligado a restituirlas como se lo entregaron; salvo dolo o negligencia en su uso. Dolo o negligencia que está constituido por no cuidar las cosas con la diligencia de un buen padre de familia. Más concretamente, por no efectuar las reparaciones ordinarias. Es decir, las que proceden del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación, por ello procede distinguir entre reparaciones ordinarias y reparaciones extraordinarias que proceden de la dejadez (negligencia) del usufructuario al no ejecutar las ordinarias. El título jurídico, en este caso, será el de dolo o negligencia.

La doctrina ha realizado un esfuerzo para conceptualizar las diferencias entre reparaciones ordinarias y extraordinarias.

Así, las primeras son una carga de los frutos, regular, periódica, previsible, soportable por el usufructuario, no suele exceder del importe de los frutos, procede del uso normal y es indispensable para la conservación material de la cosa. Las extraordinarias son una carga del capital, reconstruye el valor de lo perdido, tiende a perpetuar la capacidad de utilidad de la casa, es costosa, importante, inhabitual, excede del valor de los frutos.

Tercero.- Pues bien, a la luz de dicha doctrina y no siendo discutida la cualidad de usufructuaria de Dª Laura , a la que se reclama por el actor como nudo propietario, la ejecución de las reparaciones ordinarias de los desperfectos sufridos por la vivienda discutida, habremos de coincidir con lo concluido en la instancia en cuanto que el hipotético uso o no por el nudo propietario de la cosa usufructuada por más que se pretenda no determina la impertinencia de la pretensión ejercida, pues como con claridad dice la primera sentencia citada de nuestro más alto tribunal, la obligación de reparación ordinaria nace con el inicio del derecho del usufructo y no con la entrada en posesión de la cosa y su fundamento es el propio deber de conservar y cuidar diligentemente los bienes usufructuados.

Parece pues, se trata de obligación ligada a la disposición o derecho al uso, pero independiente de un uso efectivo al que se tiene derecho, salvo que se demuestre haber estado privada del mismo de forma involuntaria, y a salvo claro está de los pactos que pudiera haber entre las partes, que no impide si así se acuerda tales reparaciones se sitúen a cargo del que disfrute de facto la cosa por cedérselo la usufructuaria titular del derecho real, sea o no el nudo propietario, pero que no sólo no constan en el supuesto de autos, sino que ni siquiera se refieren.

En cualquier caso, por más que se insista, del resultado de la prueba no se infiere como se insiste gratuitamente, que fuera el acto el que tuviera el uso y menos aun el uso exclusivo de la cosa, que dicho sea de paso habría sido claramente consentido por la apelante, más bien al contrario lo que se ha de estimar justificado por así haberlo admitido el apelante en la demanda es que desde el fallecimiento del cónyuge de la demandada y tío y causante del actor, D Jesús Carlos , la vivienda fue utilizada en época estival, ferias y recogida de aceituna por la usufructuaria y los tres sobrinos, esto es por la familia hasta que en el año 2.008 comenzaron las desavenencias, así resulta del interrogatorio del actor -6:53-, aunque de los testimonios prestados parece más bien que el uso realizado por la apelante, bien directamente o bien por cederlo a su sobrina Adela lo fue a partir de 2.009, pues la Sra. Adela admitió ser cierto que la vivienda fue cedida a aquella al menos durante un año y medio en tanto realizaba obras en su vivienda pagándole los gastos de suministro -41:51-, añadiendo que durante ese tiempo Jesús Carlos iba también al salón, cocina de leña y baño a los que se entraba por la parte de atrás, por la C/ DIRECCION000 -42:37- y que según el propio actor le había permitido construir en el lateral del patio su propio tío -9:45-, extremo este que nadie discute.

Es cierto, porque así resulta de la prueba personal que Dª Laura dejó la vivienda de Aldeaquemada desde un año antes de morir su marido el 14-11-98, habiéndose trasladado a vivir a la localidad de Arquillos, pero ello no empece ni para que hubiera vuelto después aun esporádicamente como manifiesta la vecina testigo Sra. Encarnacion y manifiesta desconocer la Sra. Adela .

Niega el actor además que hiciera uso de la vivienda tras el otorgamiento de escrituras en el mes de abril de 2.009, ni de la original ni de la por él añadida, y es así que de los boletines de enganche de suministro eléctrico lo único que se extrae e la acometida por la C/ DIRECCION000 por el actor en 2.009, pero también por Dª Laura por la entrada de la AVENIDA000 -f. 273- aunque esta última causó baja el 1-9-2.012 y lo mismo informó el Ayuntamiento -f. 277- respecto del abastecimiento de agua potable.

Pues bien, si atendemos a tales datos objetivos, así como al hecho de que el propio perito de la demandada Sr. Silvio , admitiera que para acceder a los habitáculos adosados en el lateral construidos con posterioridad hubo de forzarse el candado y para el cuerpo principal de la vivienda las llaves se las dio Dª Laura , o visualizar los reportajes fotográficos adjuntos a las periciales, se puede observar el estado de abandono no sólo de la nave y cocina aneja cuya cubierta terminó venciendo, sino también del cuerpo principal que da a la AVENIDA000 y de la nave posterior cuya cubierta está plagada de hiervas y no ha sido limpiada en mucho tiempo, existiendo humedades por capilaridad y por goteras a consecuencia de las inclemencias metereológicas, hechos observados por el propio perito de la demandada en la ampliación de informe efectuado por el mismo, en el que hace constar que el almacén no tiene uso y se observan varias tejas de la cubierta movidas en la vertiente al patio interior.

A dicha situación de no uso y abandono, no empece la declaración de la Sra. Adela -familiar al parecer con desavenencias- en cuanto que el actor al menos usó el cuerpo nuevo hasta fechas recientes, pues dicho testimonio se contrapone con el más imparcial del Sr. Luis Alberto que manifestó que en la cocina de leña no ha visto a D Jesús Carlos en los tres años que hace compró la colindante y que además ofreció al mismo una casa que él tenía deshabitada para que la ocupara para la aceituna porque no tenía donde quedarse.

En resumen, de todo lo analizado y al margen de lo establecido sobre la obligación de la usufructuaria, no se puede estimar justificado el uso por el actor de la vivienda, máxime cuando fue cedida por la demandada durante un tiempo a una sobrina para tal uso, que debió ser entre 2.009 y 2.012, acto revelador del ejercicio de su derecho de uso y más tarde la vivienda tiene todos los visos de estar abandonada Cuarto.- Llegados a este punto y antes de analizar el carácter ordinario o extraordinario de las reparaciones a efectuar y en cuanto a la procedencia de la pericial judicial propuesta en el acto de la Audiencia Previa, en principio pudiera admitirse la tesis apelante en cuanto a la infracción que del art. 339.2 LEC denuncia, pues efectivamente el actor no había anunciado dicha prueba como debió hacerlo mediante otrosí en su demanda para el caso de discrepancia, no obstante es como se alega de contrario la propia oposición de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la argumentación que la apoya de falta de concreción en el escrito rector de las concretas obras de reparación y estrictamente de conservación y mantenimiento ordinario a las que debía ser condenada la demandada, aunque admitía debía entenderse referidas al informe pericial aportado como doc. nº 7 de dicho escrito inicial, lo que habilita la admisión de la pericial judicial propuesta, pues su procedencia en tal momento procesal no se limita al solo supuesto de que de la existencia de nuevas alegaciones o pretensión complementaria alguna sino como la Juzgadora razonó, también cuando tuviera por objeto solventar las dudas puestas de manifiesto y que precisaran aclaración conforme a lo dispuesto en el art. 426.2, en relación con el art. 427.4. Por tanto no estuvo mal admitida dicha prueba, no sólo ya por la discrepancia de valoración entre los informes periciales de parte, sino para justificar las concretas obras cuya falta de especificación se denunciaba, poniendo en duda si realmente eran ordinarias y de mantenimiento o extraordinarias o de mejora las reclamadas, por lo que procede incluir dicha pericial en la revisión de la valoración efectuada, máxime cuando en ningún caso se produce indefensión, que no deviene por su supuesta extemporaneidad, y a la que se podía haber hecho la adición que se estimara pertinente.

Hecha la anterior aclaración y en lo que se refiere a la causa de los daños o desperfectos en la vivienda, habrá de atenderse a la conclusión coincidente alcanzada tanto en el informe pericial del actor emitido el Sr.

Pablo Jesús , como en la pericial judicial practicada emitida por el arquitecto técnico Sr. Alvaro llegando a las mismas conclusiones alcanzadas en la instancia y es que las reparaciones cuya ejecución se solicita por el nudo propietario, se han de calificar como de ordinarias y no de extraordinarias como se pretende, pues independientemente de pudiera pensarse que se corresponden con estas últimas por su apreciable valor, no se puede obviar que las reparaciones solicitadas provienen de la inacción y situación de abandono en que la usufructuaria por las razones que fuesen, mantuvo la vivienda y que ha llevado en el supuesto de la cocina a una reparación estructural de la cubierta.

Y desde luego son más lógicos, rigurosos y consistentes, los hechos base, razonamientos que ambos peritos de forma coincidente -reiteramos- utilizan para llegar a la conclusión del carácter ordinario de la reparación, que lo mantenido por el Sr. Silvio que se limita en base a una Instrucción del hormigón a mantener que los desperfectos se producen por el agotamiento de los materiales por su calidad constructiva, habiendo llegado al final de su vida útil -28:44 Vid. 2-.

Así el Sr. Pablo Jesús mantiene con toda lógica y así lo reflejan las fotografías adjuntas al informe - reiteramos- que las reparaciones pese a que incluyan la sustitución de elementos constructivos son ordinarias pero de algo que se ha dejado y deteriorado -2:13 Vid. 2-, que todos los deterioros son falta de mantenimiento y su propuesta es la más barata para recuperar la habitabilidad necesaria -3:41-. Que cuando emitió el informe había signos evidentes de no vivir nadie en tiempo por el mal estado de la cubierta, las humedades, suciedad y abandono, porque como de forma aclarativa explicó, una teja movida hoy y no reparada, mañana es una cubierta afectada.

Negó además que fuese el fin de vida útil de la vivienda, pues las de alrededor eran similares de la misma época y estaban habitables -6:03-, concluyendo que faltaba mantenimiento de al menos 7 u 8 años antes y el mantenimiento hay que hacerlo todos los años, que al principio el daño se podía haber arreglado, refiriéndose a la cubierta hundida de la cocina, después hay que sustituir -15:54-, y ante la insistencia de la Dirección Letrada de la demandada aclaró con toda lógica que la reparación se habría de de hacer con métodos y materiales modernos y actuales, sin que ello supusiera mejora como se pretende, pues en otro caso, habría de acudirse a artesanos de la madera que al margen de no existir sería de un coste mayor -00:52-.

En la misma línea, el Sr. Alvaro , afirmó con rotundidad que nada de lo planteado en su informe son obras de reforma o mejora, habiendo procurado que los materiales sean de calidades similares con técnicas constructivas actuales para dejar la vivienda como si se hubiera mantenido -37:27-. afirmó igualmente, que las causa de los daños es la falta de mantenimiento, que no había mala construcción y que si se hubieran ejecutado las reparaciones en su momento hubieran sido menos costosas -38:45-.

Más adelante añadió que la valoración de la reparación es lo más fiel al estado anterior de la vivienda, sin mejorar calidades -45:28, así como que era evidente que la casa no había sido habitada desde hacía largo tiempo, pues la cocina esta inutilizada, aclarando a preguntas de la dirección letrada de la demandada, que la referencia a mantenimiento correctivo que se efectuaba en la página 7 de su informe no tiene otra lectura que la de cualquier mantenimiento ordinario y puso el ejemplo de que si aparecía una humedad por rotura o movimiento de una teja, habría que sustituir la misma, corrigiendo el origen de la misma -49:41-.

finalmente ante la insistencia, terminó apostillando que los daños eran por falta de mantenimiento y de ello estaba muy seguro, independientemente de la causa originaria como podía ser inclemencias del tiempo o defecto constructivo -51:20-, fechando la falta de ocupación en el cuerpo de la cocina en más de 5 años -56:03-.

Habrán de desestimarse pues los motivos analizados, pues al margen de coincidir con los razonamientos de la Juez de instancia, las conclusiones alcanzadas a través de la valoración efectuada, se han de considerar claramente lógicas y congruentes, razón por la que en ningún caso podrían ser objeto de revisión, ni siquiera por haber aceptado las del informe pericial judicial en lugar del de parte como interesada pero injustificadamente se pretende.

Quinto.- Distinta suerte habrá de seguir el último motivo relativo al pronunciamiento por el que se le imponen las costas de la instancia, pues la estimación de la demanda inicial no puede estimarse íntegra, ya que no sólo se renunció a la pretensión de la devolución del mobiliario de la vivienda, aun sin concretar el mismo, y por otro, aun manteniéndose no se trataba de una valoración definitiva y que la pretensión era de hacer las reparaciones pertinentes, el presupuesto de valoración de las obras a ejecutar admitido de la pericial judicial es inferior en más del 50% al que se proponía en la pericial adjuntada en la demanda, de modo que lo procedente será la estimación parcial de la demanda y por ende la no expresa declaración de las costas causadas en la instancia.

Se estima el motivo y con él parcialmente la apelación interpuesta.

Sexto.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de La Carolina , con fecha 17-7-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 427 del año 2.016, debemos revocar la misma en el solo sentido de que estimando parcialmente la demanda interpuesta, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1756 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.