Sentencia CIVIL Nº 837/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1136/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA:837/18
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Málaga, a 9 de octubre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo de Apelación Civil 1136/17 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia
9 de Málaga, juicio ordinario 984/16, de una como apelante UNICAJA BANCO SA , representado por
el/la procurador Sr/Sra. Martín de la Hinojosa y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Medina Pinazo ,
frente a DOÑA Ariadna , representado por el/la procurador Sr./Sra. García Bejarano y defendido por
el/la letrado/a Sr./Sra. Gómez de la Cruz, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 6 de junio de 2017 dictada en el juicio ordinario 984/16 del Juzgado de Primrea Instancia 9 de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Ariadna contra la mercantil UNICAJA BANCO, S.A., y ello con base en los siguientes pronunciamientos: 1º. Declaro la nulidad de la condición general de la contratación, por tener el carácter de abusiva, contenida en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2007, otorgada ante el notario de Málaga don Luis María Carreño Montejo núm. 3.366 de su protocolo, suscrito entre los litigantes, en la que se establece en la pág.10 un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,5%.

2º. Condeno a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario referido en el anterior punto. 3º. Condeno a la entidad demandada UNICAJA a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso, en aplicación de la estipulación declarada nula, que a fecha 09/06/2016 de presentación de la demanda asciende a la suma de 22.449,22 euros, cantidad que se incrementará con las cantidades mensuales que se vayan devengando y se abonen por la actora a la demandada en aplicación de la cláusula declarada nula, calculándose ésta por la diferencia entre el interés que hubiera procedido abonar la parte actora, según el contrato, de Euribor más 1 punto -sin perjuicio de las bonificaciones procedentes-, de no haber existido la cláusula declarada nula, y el efectivamente abonado por ésta, siendo el Euribor de referencia el pactado en el préstamo hipotecario. 4º. Condeno a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro, incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago o consignación. 5º. Todo ello sin que proceda expresa imposición costas. '

SEGUNDO: Con fecha 7 de juloio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 21 de julio de 2017 se presentó oposición.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de octubre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Encontrandonos en sede de condiciones generales de la contratación y en aplicación de la Ley 7/1998, se impugnó la clausula de limitación a la baja de intereses denominada coloquialmente ' cláusula suelo'. Tras la sentencia estimatoria de la misma se interpone recurso de apelación considerando en líneas generales que se trata de una cláusula válida en derecho, que se cumplieron todos y cada uno de los requisitos previstos en la normativa vigente al tiempo de la contratación y que la misma era comprensible para el ciudadano.

El recurrente considera que ha existido un error en la valoración de la prueba derivado de la información suministrada que identifica en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 en cuanto a la oferta vinculante , la redacción de la cláusula, la intervención notarial y la aplicación de determinada doctrina de alguna Audiencia Provincial entre las que cita la AP de Granada de 12 de junio de 2015 , AP de Sevilla de 17 de febrero de 2017 y la doctrina que se fija con la STS de 9 de marzo de 2017 .

Segundo: Doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto.

Ciertamente la parte lo que hace es centrar su primer alegato ( referido a la transparencia) en relación a la transparencia formal. Desde ahí construye un conocimiento plenamente informado pra determinar la existencia de una transparencia subjetiva o de comprensibilidad que anuda ala intervención, como segundo motivo, del notario. Es decir considera que la transparencia formal hace la cláusula ( por cumplimiento de los requisitos previstos en la Orden Ministerial citada) transparente en cuanto a su comprensión. Y cita para ello en su apoyo lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 que el alto Tribunal ha venido matizando en otras sentencias posteriores. Así tal y como afirma la STS, Civil sección 1 del 11 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3070/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3070 '.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove . A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. A su vez, la jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio . Más específicamente, en relación con las denominadas ' cláusulas suelo' en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio : 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta , cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor adecuademente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. ' Asimismo afirmará a continuación que 'Respecto de la escritura pública, no basta con la simple claridad gramatical.

Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.Hemos dicho que la trascendencia de esta estipulación consiste en que el préstamo concertado por el demandante no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, el prestatario apenas podría beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euribor subía, el consumidor se vería perjudicado por tal subida. Es llamativo que, pese a lo expresado, la cláusula suelo sea un simple inciso dentro de un extenso y farragoso apartado referido a los intereses del préstamo, en un préstamo que se oferta, prima facie , como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple inciso de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato. ' Y por último añade que ''Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

'Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo'.La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.' Se trata por lo tanto de un supuesto sustancialmente idéntico en relación a las circunstancias ( motivos) que se señalan por el apelante quien ve en la redacción, situación transparente formal, una confusión con el elemento ( fundamentalmente determinado por la información precontractual suficiente y necesaria) transparencia subjetiva o de comprensión, sin que ello signifique que se aplican- como afirma- unos requisitos y exigencias que no se encontraban en la normativa vigente al momento de contratación (23 de 11 de 2007 y 21 de agosto de 2009) pues se trata de una Directiva de 1993 y de la contratación que debe realizarse en función de ella y del repeto a la interpretación de la misma que se da por el TJUE. Por tanto la demanda ha de desestimarse.

Tercero: Costas y depósitos.

De conformidad a la Sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio y en aplicación de lo previsto en el artículo 398 LEC , procede la imposición de las costas onforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ).

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 6 de junio de 2017 dictada en el juicio ordinario 984/16 del Juzgado de Primrea Instancia 9 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas en esta instancia al recurrente en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.