Sentencia CIVIL Nº 837/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1418/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009142
Recurso de Apelación 1418/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1509/2016
Apelante/Demandante: DON Hipolito
Procuradora: Doña Leyla Gasanalieva Solovieva
Apelada/Demandada: DOÑA Rita
Procuradora: Doña Marta Isla Gómez
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 837/2019
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 14 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de
apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1509/2016, ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Hipolito , representado por la Procuradora Dª. Leyla Gasanalieva Soloviova.
De otra como apelada, Dª. Rita , representada por la Procuradora Dª. Marta Isla Gómez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando totalmente tanto la demanda interpuesta por D. Hipolito frente a Dña. Rita , así como la reconvención, declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Separación Contenciosa de fecha 19-01-04 dictada en el procedimiento nº 107/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución. Y ello con hacer expresa condena en costas a las respectivas partes actoras, principal y reconvencional.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, el cual deberá interponerse por escrito ante este juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Hipolito , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Rita , así como el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes necesarios para resolver lo que constituye el objeto del recurso de apelación se hace necesario recoger las medidas de la sentencia de relaciones paterno-filiales de 19 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 6 de DIRECCION000 . En dicha sentencia se acordó que la guarda y custodia del hijo menor se atribuía a la madre, siendo la responsabilidad parental compartida, así como un régimen de visitas del hijo con su padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150,00 euros, cantidad que se actualizaría conforme a la variación que experimentara el IPC; se acordó que los gastos extraordinarios serían abonados por ambos progenitores al 50%. La demanda de modificación tiene por objeto la suspensión de la pensión alimenticia, o subsidiariamente se reduzca y se fije la cuantía de 100,00 euros mensuales mientras el Sr. Hipolito continué la precariedad económica en la que está inmerso. La sentencia apelada desestima la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. El demandante-apelante alega en el recurso de apelación básicamente error en la valoración de la prueba. La parte demandada-apelada se opone al recurso de apelación, así como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- CONSIDERACIONES GENERALES MODIFICACIÓN DE MEDIDAS La cuestión que se suscita, como tema de fondo, objeto de debate, habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los artículos 90 y 91 in fine del CC, en lo que concierne a la pensión alimenticia, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes en el momento de su adopción debiendo de afectar dicho cambio al núcleo o esencia de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial, debiendo de tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, debiendo responder a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueva la modificación, parámetros que han de calibrarse ajustadamente, a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica.

CASO CONCRETO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR EL APELANTE.- SITUACIÓN ECONÓMICA DE LAS PARTES.

Conviene puntualizar que salvo supuestos excepcionales, como puede ser una situación de indigencia, en la que desde luego no vemos a este progenitor, ha de persistir la obligación proporcional de prestar alimentos a los hijos, ya que este deber de los padres es uno de los de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico.

Don Hipolito pretende se suspenda la obligación alimenticia fijada a favor de su hijo o subsidiariamente se fije la cuantía de 100,00 euros mensuales, alegando no disponer de medios económicos ya que vive gracias a los ingresos de su pareja, quien se hace cargo de él y del hijo común de ambos.

No consta de forma clara e inequívoca una modificación sustancial de las circunstancias en la forma prevista en el art. 90 y 91 in fine del CC, en relación con los artículos 93 y concordantes del mencionado texto legal, que justifique una reducción de la pensión alimenticia a favor del hijo, fijada en sentencia de fecha 19 de enero de 2004. Y ello debido a que, cuando se dictó dicha sentencia las capacidades económicas de ambos progenitores eran similares, procedentes, en el caso del Sr. Hipolito (700,00 euros), autónomo, de las clases y traducciones de inglés que impartía y doña Rita percibía unos ingresos ascendentes a la cuantía de 880,00 euros mensuales, tal como se refleja en la sentencia de fecha 19 de enero 2004 (pág. 16). En la actualidad, don Hipolito no acredita percibir ingresos, habiéndose dado de baja como autónomo, si bien mediante la documental aportada a autos por la parte demandada se anuncia como profesor de inglés y traductor, es decir, sigue desempeñando la misma profesión que cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar, y por ello se presume una relación laboral sin cotización, existiendo, pues, una situación de ambigüedad en lo laboral y en lo económico, que no puede traducirse en una reducción de la pensión de alimentos del hijo.

Al amparo del art. 217 de la LEC, a él le corresponde la prueba de los hechos que alega. Nada acredita tampoco de qué hace para buscar un empleo con el que pueda atender a un sostenimiento tan elemental como el de su hijo, siendo significativo que es demandante de empleo desde el 16 de septiembre de 2016, habiéndose presentado la demanda el 29 de septiembre de dicho año, máxime cuando tiene una dilatada experiencia en un sector como el de profesor y traductor de inglés, idioma tan demandado en esta época, cuando se encuentra en plena edad laboral, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecta enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora a este proceso, luego ha de contribuir a los alimentos de su hijo junto con doña Rita que tiene que asumir sola todas las necesidades materiales, educativas y de cuidado del hijo común, no pudiendo optar por la postura fácil de alegar no tener recursos para eludir sus obligaciones hacia un hijo que se encuentra en plena adolescencia con los gastos que ello lleva consigo.

Por otra parte, alega que ha sido padre de otro hijo, fruto de la relación mantenida con su pareja, nacido el NUM000 de 2010, y a este respecto debemos señalar y a este respecto debemos señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de abril de 2013 dice: Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determinada una redistribución económica de ellos recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la CE , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otro posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido.....

En tal estado de cosas y conforme a la doctrina, si bien lo alegado por la parte apelante de haber tenido otro nuevo hijo fruto de una nueva relación ha quedado acreditado con la documental obrante en autos (certificación de nacimiento), sin embargo, no se han acreditado los ingresos de la madre, obligada también a contribuir a los alimentos de su hijo, por lo que tampoco podemos tener en cuenta dicha circunstancia para proceder a la aminoración de la cuantía de la pensión alimenticia.

Por todo ello, en definitiva, la prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado la falta total de recursos y en su caso que estemos ante una situación estable de precariedad económica y no de carácter coyuntural, mantenida de forma involuntaria que pueda eximirle de prestar los alimentos y en la cuantía que corresponde tras las actualizaciones que se han producido.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso deducido por don Hipolito .



TERCERO.-COSTAS De conformidad con el artículo 398 de la LEC desestimándose el recurso de apelación formulado por don Hipolito se hace especial pronunciamiento de la condena en costas causadas en esta alzada al mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Hipolito contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos bajo el 1.509/16, entre dicha litigante y doña Rita , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, con expresa condena de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1418-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe