Sentencia Civil Nº 838/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3228/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

1280A0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L256880D

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600538

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003228 /2010 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000562 /2009

Apelante: Rocío

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado: IGNACIO OLCOZ CHIVA

Apelado: DECORACIONES COSTAS Y SAN ROMAN S.L.

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: JUAN ANTONIO BARREIRO CONDE

S E N T E N C I A N U M: 838

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente.

MAGISTRADOS:

Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. MIGUEL MELERO TEJERINA.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiocho de octubre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000562 /2009, seguidos en el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0003228/2010 seguidos entre partes, de una como apelante- demandado: Dª. Rocío , representada por el Procurador D. MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, dirigido por el Letrado D. IGNACIO OLCOZ CHIVA, y de otra como apelado- demandante: DECORACIONES COSTAS Y SAN ROMAN S.L., representado por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO BARREIRO CONDE.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL MELERO TEJERINA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO , se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de la entidad "DECORACIONES COSTAS Y SAN ROMÁN S.L", debo condenar y condeno a Doña Rocío a abonar a la sociedad demandante la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10.561,48 EUROS) , así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en la demanda inicial, siendo las comunes por mitad; y estimando la reconvención formulada por la Procuradora Doña María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de Doña Rocío, debo condenar y condeno a la entidad "DECORACIONES COSTAS Y SAN ROMÁN S.L" a abonar a Doña Rocío la suma de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (1.357,20 euros), así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demandada reconvencional, y con imposición a la parte reconvenida de las costas procesales causadas a la parte reconviniente.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, y señalándose para la deliberación del mismo el día 27/10/11.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- En los presentes autos, la parte actora alega que concertó con la demanda un contrato de ejecución de obra y reclama la suma pendiente de pago, 12656,44 euros. La parte demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención fundada en la causación de daños en una mesa de mármol por los operarios de la obra.

La Sentencia de instancia , tras definir el contenido de los Derechos y obligaciones derivados del contrato, examina el cumplimiento de la prestación del contratista así como los pagos efectuados , estimando la demanda de forma parcial por un importe total de 10561,48 euros. La reconvención también se estima de forma parcial.

Únicamente la dueña de la obra, Dª Rocío, recurre esta Sentencia y de forma limitada, en lo relativo a la demanda formulada por la parte actora, por los siguientes motivos:

1) Repercusión indebida del IVA:

2) Ejecución defectuosa del suelo porcelánico den el salón y el hall.

3) Pago de 4000 euros efectuado en marzo de 2007 no reconocido por la Sentencia.

SEGUNDO.- Dª Rocío alega, al igual que en la contestación a la demanda, que el demandante trata indebidamente de repercutir el IVA puesto que ha transcurrido más de un año desde la fecha de finalización de las obras. El demandado ha incumplido la obligación de realizar la factura en el plazo reglamentario y considera que de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 de la Ley del IVA el sujeto obligado al pago pasa a ser el demandante. La recurrente considera que, de acuerdo al artículo 88 punto cuatro de la Ley 37/1992 , "se perderá el Derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo". Pero el punto seis del citado artículo señala también que "las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en vía económico administrativa".

Tal como seña Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, de de fecha 27 Sep. 2000, la jurisdicción civil es competente cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero cuando se discute tan sólo este tema, sin accesoriedad alguna, sino "nada menos que la procedencia o no de la repercusión , su plazo y las condiciones de la factura", no son los Tribunales civiles los competentes para ello. Consideramos que las discusiones sobre la procedencia y la cuantía de la repercusión sólo pueden sustanciarse ante instancias económico-administrativas por lo que decae el anterior motivo.

TERCERO.- Dª Rocío sostiene que las partidas facturadas por la colocación del suelo porcelánico modelo "Norway" suministrado y colocado en el salón y el hall de la vivienda fue levantado y sustituido por parquet debido a su deficiente colocación por lo que adeuda las partidas facturadas para ejecutar tales obra, que son las siguientes:

- 40 m2 de suministro y colocación de suelo porcelánico, 2112 euros.

- Nivelación suelos salón, 630 euros.

- Levantado de plaqueta, 600 euros.

Hay que partir del hecho reconocido por la parte actora y que consta en la nota a pie de página de la factura n 21/08 que aporta con su demanda: "se levantó la plaqueta que se había colocado en salón y hall y posteriormente de colocó tarima de madera, estos trabajos se realizaron sin cargo alguno." No obstante lo anterior, se incluyen los 40 m2 de suministro y colocación de suelo porcelánico, por importe de 2112 euros , así como la preparación necesaria para instalar el mismo, "nivelación de suelos salón 40m2 con relleno de mortero..." y 40m2 de levantado de plaqueta en hall y bajar escombros" pro 600 euros.

La Sentencia de instancia pone de manifiesto que no se cobra la colocación de la tarima, ya que la facturada se puso en "habitaciones y pasillo", pero la cuestión es que en vez de facturar el precio de suministro y colocación de la tarima en el salón, que es en definitiva, lo ejecutado, se cobra el precio de colocación del suelo de plaqueta.

Efectivamente, las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación de materiales descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas , en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación , esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra. El dueño de la obra está obligado a pagar los trabajos efectivamente ejecutados pactados en el contrato y admitimos que la colocación de tarima fue aceptada puesto que no se dice lo contrario en la demanda. Ahora bien, es el contratista el que debe de probar el precio de lo ejecutado en tanto que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la única prueba practicada al respecto es el precio pactado por suministro y colocación de tarima flotante, a razón de 36 euros el m2. Ignoramos si para la colocación de la tarima de madera era necesaria la "nivelación de suelos de salón, 40 m2 con relleno de mortero , teniendo que picar una zona de 8m2, hasta el forjado y colocarle un tablero finólico..." por lo que no puede cobrarse esta partida y la Sentencia de instancia ya excluye los 600 euros correspondientes al levantado de plaqueta del hall y salón "y bajar escombros al contenedor".

La sentencia reconoce un crédito de 2742 más IVA (3180,72) por el suministro y colocación de la tarima cuando no se prueba un precio superior a 1440 euros más IVA esto es 1670,4 euros por lo que hay un exceso de 1740,72 que debe de deducirse del principal. En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso y reducimos el importe de la condena a 8820,76 euros.

CUARTO.- La Sentencia dictada en primera instancia no reconoce otro pago a cuenta del total que el reconocido en la demanda de 4000 euros efectuado mediante transferencia bancaria.

La recurrente alega un pago en metálico en mano que debe de acreditar, puesto que se trata de un hecho extintivo de la obligación. Alude a la tardanza en la reclamación o en la expedición de la factura que ni siquiera constituye un indicio de una conducta irregular propia para los pagos en metálico , puesto que consta uno realizado por transferencia bancaria.

Precisamente lo ordinario en estos casos, es la firma de un recibo escrito y como única prueba ofrece la declaración testifical de D. Luis . Este, manifiesta en la vista que actúa como representante con poder notarial de la demandada durante la ausencia, por lo que mantiene una vinculación con la misma que le hace parcial. Además dice que estuvo presente durante la retirada de los fondos del Banco, sin que se haga un esfuerzo probatorio mínimo para corroborar este extremo con la prueba fehaciente al alcance de la demandada, el documento bancario. Dice el testigo que asistió a la entrega en mano al administrador de la sociedad demandante, pero precisamente , lo que resulta extraño es que la demandada hiciese esta gestión con asistencia profesional y no pidiese un recibo contra el pago.

QUINTO.- La estimación del recurso interpuesto es parcial. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia, ni tampoco las de la primera a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la misma norma procesal

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª Mª José Lorenzo Zarandona en nombre y representación de Dª Rocío contra la sentencia de fecha 15/3/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Vigo y la revocamos parcialmente en el único sentido de limitar el importe del principal que Dª Rocío debe de pagar a Decoraciones Costas y San Román, SL a la suma de 8820,76 euros; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados , quienes, a continuación, firman.