Sentencia Civil Nº 838/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 136/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 136/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 655/2011

S E N T E N C I A Nº 838/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 655/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de Dña. Carina , representada por la procuradora Dña. Mª LUISA LASARTE DÍAZ y dirigida por la letrada Dña. MIRAIDA PUENTE WILSON, contra D. Eduardo , representado por el procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO y dirigido por la letrada Dña. LOURDES SANCHO MANZANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' En atención a lo expuesto procede acordar las siguientes medidas definitivas en relación con la menor Leonor ante la ruptura de la relación de pareja estable de sus padres:

1ª) la guarda ordinaria de la menor continuará atribuida a la madre sin perjuicio de la potestad parental compartida entre ambos progenitores y del derecho del padre a relacionarse con ella y tenerla en su compañía de la forma que libremente convengan entre ambos progenitores. Para el caso de desacuerdo, el padre tendrá a la menor bajo su guarda en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; asimismo un día intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo al respecto, será los lunes, recogiéndola a la salida del colegio y llevándola al mismo el martes por la mañana; las vacaciones de verano la menor permanecerá con su madre en agosto y con el padre en el mes de julio de cada año; en las vacaciones de junio y de septiembre se seguirá el régimen ordinario de fines de semana salvo que ambos progenitores acuerden su reparto de otra forma; las vacaciones de Navidad y de Semana Santa se dividirán por mitad, siendo el día de intercambio en las primeras el Miércoles Santo a las 20 horas y en las navideñas el primer periodo abarcará desde el comienzo de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 31 diciembre a las 17 horas, y el segundo desde el 31 diciembre a las 10 horas hasta el día anterior al reinicio de la escuela a las 20 horas, correspondiendoel primer turno a la madre en los años pares y al padre en los impares, y viceversa el segundo turno.

Las estancias de fines de semana se prolongarán a los viernes anteriores o lunes siguientes al fin de semana en cuestión, en el caso de que los mismos sean festivos, así como a los días anteriores o posteriores en los llamados 'puentes'.

Los días festivos intersemanales se repartirán alternativamente entre padre y madre, correspondiendo el primero que haya después de notificarse esta sentencia al padre, y así sucesivamente. En caso de que el día festivo inter semanal corresponda al padre, recogerá ala menor a las 10 horas en el domicilio materno (o permanecerá con ella en el caso de que se trate de un martes siguiente a la pernocta de los lunes) reintegrándola en el mismo hacia las 20 horas.

Tras un período vacacional corresponderá iniciar las alternancias de fines de semana a aquel progenitor que no hubiese pasado junto a la menor la segunda mitad del período vacacional.

Todo ello, como se ha dicho sin perjuicio de cualquier otro acuerdo al que puntualmente o de manera general pueden llegar ambos progenitores.

Para viajar con la niña al extranjero se necesitará el consentimiento expreso de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. En cuanto a la documentación de la menor, la madre tiene su DNI y el padre su pasaporte; en caso de que por razones de viaje uno u otro necesiten el documento de identidad que tenga el otro progenitor, deberán intercambiárselos y posteriormente devolvérselos a fin de que cada uno conserve el que ahora mismo tiene.

2º) se recuerda a ambas partes que conforme al artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña citado, el padre o la madre que ejerce la potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza del hijo o para variar su domicilio de forma que lo aparte de su entorno habitual.

Asimismo se les indica que deben tener siempre ambos conocimiento de sus teléfonos y de sus direcciones, tanto en temporada de colegio como de vacaciones, a fin de saber en todo momento donde se encuentra su hija y de poder comunicarse con ella. El padre podrá hablar por teléfono con su hija o comunicarse con ella por Internet diariamente entre las ocho y las 8:30 de la tarde; y en el mismo lapso de tiempo podrán comunicarse con ella tanto el padre como la madre en los periodos de vacaciones cuando no la tengan en su compañía. Todo ello salvo la adopción de mutuo acuerdo de otro tiempo de comunicación.

3º)el uso del que fue domicilio familiar situado en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , (08029) en uno de sus dos departamentos constituido por dos habitaciones, baño principal y cocina principal, de Barcelona se atribuye a la madre mientras ostente la guarda de la hija común, debiéndose librar mandamiento al Registro de la Propiedad número 7 de Barcelona a fin de que proceda a la inscripción de este derecho de uso de la mitad del inmueble, dejando sin efecto la inscripción ordenada en virtud de mandamiento de 18 de octubre de 2011 dirigido en la pieza separada de medidas provisionales.

Dicho uso será exclusivo para la madre y la hija, no estando la Sra. Carina obligada a compartir la cocina con los usuarios del otro departamento del mismo inmueble.

La usuaria hará frente a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación y suministros de la media vivienda que ocupa, incluidos los de comunidad (la mitad de la cuota ordinaria) y la mitad del IBI de dicho piso.

4º) la contribución del padre a las necesidades alimenticias en sentido legal de su hija se efectuará, por un lado, a través del uso del que fue domicilio familiar, a saber la mitad de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Barcelona, y por otro abonando durante el curso escolar del importe del comedor escolar; los meses que no haya colegio, o aquellos en que sólo lo haya parcialmente, deberá entregar a la madre en metálico la cantidad equivalente a una mensualidad completa de comedor (en julio y agosto) o la diferencia entre el importe de lo que durante ese curso escolar le haya venido costando el comedor en un mes completo y lo que haya pagado efectivamente (meses de septiembre, diciembre, marzo o abril, y junio).

Abonarán ambos por mitad los gastos extraordinarios entendiendo por tales los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, tales como revisiones anuales, óptica (gafas o lentillas), protésico-dentales etc.

Asimismo afrontarán la mitad de los gastos de uniformes, batas y/o equipos deportivos escolares o extraescolares, matrículas, libros y material escolar de cada curso y de las salidas, excursiones o convivencias que organice el centro escolar durante el curso, que deberá abonar el padre a la madre a la presentación de la factura correspondiente. Y también será por mitad elcoste de las actividades extraescolares y/o casales de veranoque previamente hayan sido consensuadas entre ambos.

No procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes, con una valoración distinta de la prueba y una interpretación diferente de la legalidad. La demandante pretende que se fije una pensión alimenticia para la hija común (de 11 años) de 650 euros al mes, mientras la madre perciba la mitad de su salario (durante un año y medio, debido a un ERE) y, trascurrido ese período, una pensión también de 650 euros mensuales (sic), hasta los 25 años de la hija y/o (sic) su independencia económica; la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija y a la madre; y una pensión alimenticia de 600 euros al mes (sin especificar para quién y si es además de la otra) si la atribución del uso queda sin efecto por acción de sus cotitulares. El demandado reitera sus peticiones de contestación a la demanda, de lo que se desprende (hecha la que debía ser innecesaria interpretación comparativa de la sala, supliendo la deficiente diligencia procesal de la parte) que pide que la guarda de la menor sea compartida, con alternancia semanal los lunes y dos tardes intersemanales (miércoles y viernes) o los jueves con pernocta para el no custodio, y la mitad de las vacaciones escolares; que cada progenitor atienda los gastos de la menor cuando la tenga o, subsidiariamente, mediante una cuenta conjunta para gastos ordinarios, extraordinarios y los extraescolares consensuados, donde cada uno ingrese inicialmente 150 euros al mes; y que no se atribuya el uso del domicilio familiar, sino que, en su lugar, el padre abone 200 euros mensuales para vivienda de la menor cuando esté con la madre.

Ambos se oponen a sus recursos recíprocamente y el Ministerio Fiscal a ambos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas, en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunyay 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya(CCC). Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse ese texto legal según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley autonómica, como hace la sentencia apelada.

TERCERO.- La custodia compartida de la menor debe ser rechazada esencialmente por la causa que la propia sentencia apelada destaca. El padre la ha solicitado solo como reacción a la demanda de la madre, tras ocho años desde la ruptura de la convivencia de los progenitores, y la fundamenta en su pretensión ya existente de ampliar la relación con la hija, que no acredita. De hecho, el régimen de relación que alega haber tenido antes del pleito coincide sustancialmente con el regulado en la sentencia de primera instancia, salvo la alegación del padre sobre las vacaciones estivales en junio y septiembre. La implicación del padre en el proceso educativo y vivencial de la menor se basa en meras afirmaciones suyas. Incluso de su valoración subjetiva de la situación, nada se argumenta en beneficio de la niña, que es el interés prevalente. Un cambio de régimen de custodia en esas circunstancias no responde a ese interés, pues más bien entraña riesgos para la estabilidad personal de la niña, y debe rechazarse según el artículo 233-10.2 CCC in fine.

No obstante, nada impide que la menor esté con su padre en uno de los períodos de vacaciones escolares de junio y septiembre, que forman parte del régimen normal de reparto. Para evitar falta de contacto por mucho tiempo con el otro progenitor, durante las vacaciones de junio la niña estará con su madre (que siempre la tiene en agosto) y durante las de septiembre con su padre, todo ello salvo pacto distinto de los progenitores, tras recabar el parecer de la niña según el artículo 211-6.2 CCC. Estimamos así en parte, materialmente, la apelación del padre ampliando su régimen de relación con su hija.

CUARTO.- La sala no comparte la forma en que la sentencia apelada ha fijado la contribución alimenticia del padre, únicamente con una aportación en especie (claudicante, como el título de propiedad indicaba) y con pagos directos. No había ni hay en el caso presente ninguna razón para apartarse de la norma general dineraria, recogida ahora en el artículo 237-10.1 CCC y antes en el artículo 268.1 del Codi de família de Catalunya.

El padre tiene un patrimonio inmobiliario, en copropiedad con su hermano, que además de proporcionarle vivienda propia, le supone unos ingresos de 2.363,90 euros al mes, que no es creíble que netos sean 1.200 euros (como pretende) en vista de la frecuencia y variedad de los viajes que realiza a distintas partes del mundo. La madre tiene un sueldo de 975 euros por 14 pagas al año (1.137,5 euros mensuales), salvo su minoración al 50% durante el ERE. La niña va a un centro escolar público.

La petición de la madre merece comentario por su falta de lógica. No solo pretende la misma pensión para la niña durante el ERE y tras él, aunque distingue los períodos sin consecuencias, sino que quiere una predeterminación del final del devengo de la pensión harto curiosa. Según los términos trascritos significaría que hasta los 25 años de la hija, aunque fuera independiente, la madre debería percibir la pensión para ella. Lo procedente es que no debe predeterminarse la finalización del devengo, pues ésta no solo está condicionada a la dependencia económica de la hija ( cese de la custodia, etc.).

Para respetar lo dispuesto en los artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC, la pensión (salvo lo que diremos después) ha de fijarse en 500 euros al mes.

Además, la sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC) y la sentencia de primera instancia no los define plenamente conforme con la doctrina fijada reiteradamente. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

QUINTO.- La atribución del uso del domicilio familiar ha perdido su objeto con posterioridad a la sentencia apelada, porque la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha dictado sentencia por la que estima la acción de desahucio por precario a instancia de los copropietarios del inmueble hasta ahora domicilio familiar, el padre de la menor y su hermano. Dados los términos de la sentencia apelada, ello también conlleva la desaparición de la parte en especie de la contribución alimenticia del padre para la menor, que hemos abordado en el anterior fundamento.

No obstante, la extinción de la atribución de uso de la vivienda no deja sin contenido la pretensión de la apelante, en tanto pretende, precisamente para el caso acaecido, una prestación dineraria de 600 euros, que debemos entender además de la pensión alimenticia de la hija para sumarse a ésta, pues su causa de pedir no es como pensión alimenticia, exartículo 234-10 CCC, para la madre.

El padre, en su propio recurso ofrece 200 euros al mes para atender las necesidades de vivienda de la niña. Atendida su capacidad económica, según hemos visto, la parte de la pensión alimenticia de la niña para vivienda debe cifrarse en 300 euros al mes, según los citados artículos 237-1, 237-2.1, 237-7 y 237-9 CCC. Así pues, la pensión total queda fijada, desde esta sentencia, en 800 euros al mes, que el padre ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC de Cataluña, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

Los efectos de la pensión así fijada deben retrotraerse al momento en que se haya producido el desalojo del domicilio familiar, si ha sido antes de la presente sentencia. Si no se ha producido todavía el desalojo, la pensión será de 500 euros al mes hasta que se produzca y después de 800 euros mensuales.

SEXTO.- La estimación parcial de ambas apelaciones comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Carina -parte actora- y también en parte el de Don Eduardo , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCUENTA Y UNO de BARCELONA , sobre medidas relativas a la hija menor común, en los que ha sido también parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Durante las vacaciones de junio, la niña estará con su madre y durante las de septiembre con su padre, todo ello salvo pacto distinto de los progenitores, tras recabar el parecer de la niña.

2) Fijamos la pensión para la hija a cargo del padre en ochocientos (800) euros al mes, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC de Cataluña, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

3) Los efectos de la pensión así fijada deben retrotraerse al momento en que se haya producido el desalojo del domicilio familiar, si ha sido antes de la presente sentencia. Si no se ha producido todavía el desalojo, la pensión será de 500 euros al mes hasta que se produzca y después de 800 euros mensuales.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.