Sentencia Civil Nº 838/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 807/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 838/2015

Barcelona, 18 de noviembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 807/2014

Modif.Medidas Con Relación Hijos (Contencioso) Nº 674/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 1 Vic

Apelante: Ricardo

Abogado: Ivette Lopez Ocaña

Procurador: Eladio Roberto Olivo Luján

Apelado: Manuela

Abogado: Santi Crusellas Rifa

Procurador: Mªsoledad Bestue Lozano

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 16 de abril de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que, CON DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de Don Ricardo , y dirigida contra Doña Manuela DEBO MANTENER Y MANTENGO la Sentencia de fecha 23.05.2011 en su integridad.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20/10/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia rechaza la petición principal formulada en la demanda afectante al cambio de guarda y también la subsidiaria introducida sin oposición de la adversa y del Ministerio Fiscal relativa a la cuantía de la pensión de alimentos. El Sr. Ricardo ha interpuesto recurso y, con una distinta valoración de la prueba, reitera en esta alzada ambas pretensiones, solicitando en primer lugar se acuerde la guarda compartida del hijo común con los pedimentos correlativos que consigna en el cuerpo del escrito de apelación y subsidiariamente se fije en 100 euros/mes la pension de alimentos a favor del hijo y con cargo al Sr. Ricardo .

La parte adversa y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Modalidad de guarda.

La posibilidad de modificar el sistema de guarda por circunstancias sobrevenidas aparece prevista en el artículo 233-7 CCC en relación con el 775 LEC .

El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011 ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas se nos recuerda que 'en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor (...)'. En la última citada señala que '(...)este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas (...)'.

Para acordar la modalidad de guarda más adecuada deben aplicarse los criterios establecidos en el artículo 233-11 CCC así como cualquier otra circunstancia que permita y ayude a definir el interés del menor en el caso concreto y todo ello sobre la base de que dicha medida debe estar presidida claramente por su interés y sus necesidades.

La legislación aplicable establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores sin embargo esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor.

El progenitor que postule un cambio en el modelo de guarda deberá acreditar de forma cumplida que el modelo vigente es perjudicial para el hijo y que el sistema propuesto es más beneficioso para el hijo y tutela y protege de forma más adecuada el interés del menor que el existente en la actualidad, dado que la ley aplicable no está pensaba para proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor ( artículo 217 LEC ).

Con carácter general debe ser indicado también que la mera invocación del cambio legislativo y concretamente de la previsión legal contenida en el artículo 233-10.3 CCC en el que se establece que la autoridad judicial atribuirá preferentemente la responsabilidad parental de forma compartida salvo que la custodia individual sea la más adecuada de acuerdo con el interés de los hijos, es insuficiente para acordar la guarda compartida, porque será el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar en cada caso concreto para resolver acerca del sistema de guarda o de repartos de tiempo de convivencia más beneficioso para ellos.

La parte apelante con una distinta valoración de la prueba insiste ahora en la guarda compartida para el hijo común Juan Carlos nacido en el año 2007 con el argumento principal de que su situación económica ha empeorado. Señala también que siempre la ha solicitado y no fue concedida en el primer procedimiento que finalizó con sentencia de mayo de 2011 porque existía un procedimiento penal contra él. Añade que la sentencia penal finalmente dictada fue absolutoria, que la relación padre/hijo es inmejorable y que el régimen de relación fijado se cumple con normalidad.

La valoracion probatoria y la conclusión alcanzada en la instancia entendemos que deben mantenerse. La sentencia de 23 de mayo de 2011 fijó la guarda materna atendiendo al acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales, a la distancia entre los domicilios del padre ( Manresa) y del hijo ( Prats de Lluçanés) y la existencia de un procedimiento penal. Al tiempo del dictado de la sentencia ahora recurrida no consta acreditado que la guarda compartida sea el sistema de guarda que mejor protege el interés del menor. El Sr. Ricardo basa de forma principal su petición en el empeoramiento de su capacidad económica cuando es una circunstancia que no es relevante para decidir sobre esta cuestión. El hecho de que la sentencia penal que ha puesto fin al procedimiento penal contra sea absolutoria tampoco tiene la relevancia que el apelante le asigna. La inmejorable relacion del hijo con el padre es una afirmación sustentada en la declaración del recurrente exclusivamente y el cumplimiento sin incidencias del sistema de relacion establecido es insuficiente en si mismo para acordar un cambio en la guarda del menor.

El padre no ha aportado a su demanda un plan de parentalidad como exige el artículo 233-8 CCC, ni ha concretado cual es el proyecto de guarda concreto que formula. En el año 2011 residía en Manresa donde parece que sigue haciéndolo el hijo reside y tiene su centro escolar en El Prat de Lluçanés. No aclara dónde vive actualmente ni cómo se va a organizar con el hijo durante los periodos que permanezca con él. Tampoco documenta su concreta disponibilidad de tiempo y la posibilidad de conciliar su horario laboral actual como empleado de la gasolinera. En el acto de la vista declara que tiene turnos de mañana una semana y otra de tarde, sin mayor precisión. Consecuentemente procede confirmar el pronunciamiento combatido de forma principal y desestimar por ello el primer motivo de recurso y todos los pedimentos correlativamente vinculados a la guarda compartida.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

De entrada debe hacerse constar que conforme a lo previsto en el artículo 233-7 CCC en relación con el artículo 775 LEC las medidas definitivas establecidas, en este caso en una sentencia de guarda y custodia y alimentos de fecha 23 de junio de 2011 pueden efectivamente ser modificadas siempre que el instante de la modificación acredite que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que la prueba cumplida e inequívoca del hecho constitutivo de la pretensión ejercitada en la demanda corresponde al actor quien deberá sufrir las consecuencias de una prueba inexistente o insuficiente ( artículo 217 LEC ).Los referidos artículos han sido interpretados reiteradamente por la jurisprudencia, de ociosa cita por conocida, en el sentido de que los cambios deben ser de entidad, permanentes y no provocados por quien pretende la modificación -a la baja- de las medidas establecidas y no previstos y/o contemplados en la resolución cuya modificación se procura.

La sentencia recurrida desestima también la reducción de la pensión de alimentos. Argumenta que el grueso de la documentación aportada permite presumir que los impagos y deudas que se documentan ya existían con mucha anterioridad ( 2009) y por lo tanto que su situación económica es la misma que en el 2011 por lo que concluye que no puede afirmarse que su situación haya empeorado.

Se comparte solo parcialmente el razonamiento. La sentencia de 2011 estableció la pensión para el hijo en 400 euros/mes, cantidad solicitada por la Sra. Manuela , ante la falta de acreditación de la capacidad económica del Sr. Ricardo . Aquella resolución vino a presumir que su capacidad económica era superior a la manifestada por cuanto a pesar de ser requerido para la aportación de sus últimasnóminas y declaraciones del IRPF no cumplió con tal requerimiento.

En este procedimiento de modificación no obstante se ha aportado prueba documental que permite realizar un juicio comparativo y que acredita un empeoramiento de la capacidad económica del Sr. Ricardo ocurrido con posterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación se persigue.

Se ha probado en este procedimiento que al tiempo del dictado de la sentencia de 23 de mayo de 2011 el Sr. Ricardo tenía un sueldo y además participaba en una sociedad limitada. En diciembre de 2011 el Sr. Ricardo cerró la citada empresa según consta en la certificación de baja de la empresa de 4 de enero de 2012 y según el contrato con CAMPSA, desde diciembre de 2013 trabaja en una gasolinera e ingresa unos 1000 euros/mes netos ( folios 58 y 73). En el acto de la vista indica que solo recibe 900 euros/mes debido al embargo sobre su sueldo. El IRPF del año 2012 consigna unos ingresos netos de 12.334 euros (folio 67). Además de las deudas anteriores al año 2011 y a las que hace referencia la sentencia apelada, consta también en autos que tiene deudas con la comunidad de propietarios de unos 3.600 euros según certificación de fecha 10 de noviembre de 2013 ( folio 80). Constan además documentados impagos de la cuota hipotecaria que grava su vivienda.

Es cierto que la situación económica de la madre es también complicada, al tiempo de la contestación a la demanda ingresaba 426 euros al mes y residía con el hijo en una vivienda de alquiler con su actual pareja y una hija de una anterior relación, sin embargo el empeoramiento acreditado de la capacidad económica del padre nos lleva , conforme disponen los artículos 237-7 y 237-9 CCC en relación con el 233-7 del mismo texto legal y 775 LEC , a ponderar la cuantía establecida inicialmente y a reducir la pensión de alimentos con cargo al padre, con fecha de efectos desde la presente resolución, fijándola en 300 euros mensuales.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso determina no efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de VIC , en autos de modificación de medidas número 674/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y con estimación parcial de la demanda deducida por D. Ricardo contra Dª Manuela acordamos la modificación de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 y fijamos con fecha de efectos desde la presente resolución en 300 euros/mes la pensión de alimentos establecida en la precedente sentencia manteniendo la forma de pago y los criterios de actualización. Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.