Sentencia CIVIL Nº 838/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 704/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000704/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº .838/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a diez de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001401/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Marcelino representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT y defendido por la Letrado Dª . MARÍA DE LAS MERCEDES MEJÍAS CALLAU y de otra como demandada, Dª . Rafaela , representada por la Procuradora Dª . BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y defendida por el Letrado D. RAMÓN ÁNGEL BACA ESBRI. siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 19- 02-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Peiró Guinot, en nombre y representación de Marcelino , frente a Rafaela , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia dictada por este Juzgado, de 1 de marzo de 2011 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 253/2011, que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes de 11 de febrero de 2011, y en consecuencia, ACORDAR LA SIGUIENTE DERIVADA DEL ACUERDO PARCIAL ALCANZADO POR LAS PARTES EL DÍA DE LA VISTA:

En relación al régimen de visitas, se mantiene el establecido en el convenio regulador respecto de las estancias de fines de semana (pacto segundo), modificándolo para los periodos vacacionales conforme a lo siguiente: Las vacaciones escolares de Fallas, Semana Santa y Navidad, de conformidad con el calendario escolar aprobado por la Conselleria competente de la Generalitat Valenciana, las pasará la hija la mitad con el padre y la mitad con la madre, estableciéndose que en los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda mitad a la madre, y en los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre, al objeto de evitar coincidencias del mismo período entre ambos.

Durante las vacaciones de Verano, entendidas éstas por los meses de Julio y Agosto, las pasará la hija la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, distribuyéndose por quincenas, correspondiendo la primera quincena de cada mes al padre los años impares y la segunda a la madre, y la primera quincena de cada mes a la madre los años pares y la segunda al padre. Durante el resto de días que duren las vacaciones de verano, últimos días de Junio y primeros de Septiembre, se seguirá con el régimen de guarda y custodia y visitas y estancias ordinario.

Asimismo se establece la siguiente medida respecto de la que NO HUBO ACUERDO:

El progenitor Sr. Marcelino deberá abonar en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 260 euros/mes, dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, en la cuenta que a tal efecto designe la progenitora, y desde la fecha de la presente resolución. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán contribuir, respecto de los que se originen desde la fecha de la presente resolución, en la proporción siguiente: el padre al 40% y la madre al 60%, teniendo la consideración de extraordinarios cuantos pactaron las partes en el convenio suscrito.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en la Sentencia que en su día se dictó, la cual conserva toda su vigencia, a salvo las modificaciones aquí acordadas.

No cabe hacer expreso pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7/11/16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 1-3-2011 , aprobó el convenio suscrito por las partes de fecha 11-2-2011 en virtud del cual se estableció una pensión de alimentos a cargo del actor para la hija común , Brigida , de 300 € mensuales que se modificarían cuando el padre tuviera estabilidad laboral que en ese momento no tenía, ademas de la mitad de los gastos extraordinarios.

El demandante solicitó en su demanda de modificación de medidas que se redujera la pensión de alimentos, a la cantidad de 100 € mensuales alegando que su situación laboral y económica había ido a peor, y solicitaba abonar el 10% de los gastos extraordinarios, y el resto la madre.

La sentencia estimó en parte la demanda y redujo la pensión a 240 € al mes , pues si bien no apreció la realidad del empeoramiento que alegaba el actor , dio por probada una mejora en la capacidad económica de la demandada, a quien impuso el pago del 60% de los gastos extras .

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por la representación de ambas partes, con pretensiones opuestas, el actor a fin de que se reduzca en mayor medida la pensión alimenticia, y la demandada para que se reponga a su anterior importe .

Esta Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos, muy especialmente, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá conforme alonus probandia quien afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat'. Por tanto es al actor que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora. Debiendo ser, finalmente, especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, ya que, en caso contrario, se está fomentando el que se firmen convenios con la plena seguridad de que, más tarde, fácilmente se logrará modificar el mismo'.

Pues bien, en el caso de autos el Sr Marcelino alega error en la valoración de la prueba , ya que la juzgadora no tuvo en cuenta el descenso salarial que padeció en los años posteriores al divorcio, en que ha venido indefectiblemente intercalando periodos de trabajo con otros de desempleo, mientras que de adverso se alega que precisamente el convenio contemplaba esa inestabilidad laboral y que no existe una agravación de su situación .

Pues bien, valorada la prueba documental, es incontestable que el esposo aunque había estado en paro desde Febrero de 2010 en que agotó la prestación, cuando las partes firmaron el convenio, estaba colocado en Temporal Transfer ETT SL desde el 19 de Enero , y tenía un sueldo que de las nóminas aportadas se infiere oscilaba entre 1.371 y 1.187 € netos al mes - folios 43 y 44- , habiendo declarado ese año en IRPF 16.763, 59 € .

Tampoco hay duda de que en los ejercicios posteriores sus ingresos cayeron a 6.410 € en 2012, 9.782 € en 2013 y 6.301 en 2014 , ni que al interponer su demanda en Octubre de 2015 estaba desempleado , habiendo obtenido una colocación un mes más tarde en una trabajos de campaña citrícola por lo que según reconoció había cobrado el mes anteriormente un sueldo de 1.300 €. Ese empleo consta por la documental aportada en esta alzada que en Marzo pasado se extinguió, reconociéndosele un subsidio de seis meses .

También admitió en confesión que si pese a su precariedad económica se comprometió a abonar 300 € al mes de alimentos es porque coincidía con la suma que le debía abonar la demandada en virtud de la liquidación de gananciales.

Queda pues acreditado que no se ha alcanzado estabilidad en el trabajo, y la caída de sus ingresos de 2011 que no ha vuelto a recuperar no se devalúa por el hecho de que contara , al igual que la contraparte, con un depósito a plazo fijo a la fecha del divorcio de 25.000 € del que ha ido haciéndose reintegros , ya que lo suyo era que la pensión se abonara con ingresos, y no mediante el consumo de capital que antes o después se acabará , ya que le quedaba del mismo el pasado año algo más de 7. 000 € .

Por lo demás no se aprecian otras variaciones en la situación del actor, que sigue viviendo en Benicarló en casa de sus padres .

Respecto a la demandada, se ha demostrado que tras la vista del juicio perdió su empleo en la empresa Hasbro Ibérica SL, en la que trabajaba desde 1999 y en la que tenía un sueldo de 2.684 € netos, pasando a prestar servicios en Berner Plastic Group SL, con un salario neto de 2.472 € , experimentando un leve descenso salarial por tanto .

Valorados los anteriores parámetros, debe disminuirse la pensión de alimentos a la suma de 200 € mensuales, y en modo alguno a la cantidad de 100 € que ofrece el demandado, totalmente insuficiente para una menor de 12 años.

En consecuencia, el recurso se estima en los términos expresados, y por los propios fundamentos expuestos, debe desestimarse la impugnación de la Sra Rafaela .

TERCERO.- Dada la naturaleza de los intereses en juego, no ha lugar a imposición de costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso interpuesto por la representación de Marcelino , fijando la pensión en 200 € mensuales, con mantenimiento del resto de pronunciamientos . Sin costas

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.