Sentencia CIVIL Nº 838/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 932/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00838/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0017910
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000932 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001064 /2016
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM
Procurador: HORTENSIA SEVILLA FLORES
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Carlos Jesús
Procurador: ANGELES ARQUES PERPIÑAN
Abogado: EMILIO ANTONIO PEREZ BOTIA
Rollo Apelación Civil nº: 932/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Francisco José Carrillo Vinader
do n juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 838
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 1064/2016 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 6 de
Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Carlos Jesús , representado por la Procuradora Sra.
Arqués Perpiñán y dirigido por el Letrado Sr. Pérez Botía; y como parte demandada y apelante la entidad
'Banco Mare Nostrum' S.A. hoy 'Bankia' S.A., representada por la Procuradora Sra. Sevilla Flores y dirigida
por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de mayo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Arques Perpiñán en nombre y representación de Carlos Jesús contra Banco Mare Nostrum y: a.-Debo declarar la nulidad de la cláusula 4ª que se establece en la escritura de fecha 27.02.2013 suscrita entre las partes y que dice que '...En cualquier caso la ENTIDAD tendrá derecho a exigir y el prestatario vendrá obligado a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4.5% nominal anual y como máximo al tipo del 14 nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca b .-Debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la citada cláusula que es declarada nula.

Se deberá abonar la diferencia entre la cantidad fijada de conformidad con dicha cláusula y la que resultaría de aplicar el tipo de interés sin la citada limitación.

Las cantidades anteriores se verán incrementadas en los intereses legales desde el momento de la percepción por la entidad demandada de las cantidades indebidamente cobradas.

Todo lo anterior se determinará en trámite de ejecución de sentencia y c.- Se condena en costas a la parte demandada Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 932/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 diciembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Carlos Jesús contra la entidad demandada Banco Mare Nostrum S.A., en la actualidad Bankia S.A., tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 16 mayo 2005, así como en la escritura pública de novación de dicho préstamo con garantía hipotecaria de 27 febrero 2013, que prevé un interés mínimo de 4.5% nominal anual y un interés máximo de 14% nominal anual y que se condene a dicha demandada a la eliminación de tal cláusula y a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma a partir de la fecha de publicación de la STS de 9 mayo 2013 e intereses así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortizaciones con exclusión de las cláusulas impugnadas.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad con fundamento básicamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 , destacando los aspectos esenciales de la misma.

A continuación examina el contenido de dicha cláusula y declara que no supera ese doble control de transparencia conforme a los criterios interpretativos establecidos jurisprudencialmente. Por un lado, establece que se encuentra enmascarada entre distintas informaciones que dificultan su identificación. Por otro lado, no se ha acreditado la existencia de información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad; tampoco existe información clara acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato y de igual manera no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés. La sentencia además desestima las alegaciones de la entidad demandada relativas una, a la intervención del Notario y a la advertencia hecha al prestatario de la existencia de límites a la variación de los tipos de interés, y consistente la segunda en que la escritura se realizó conforme a lo establecido en la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La sentencia finalmente condena a la entidad bancaria a la devolución al actor de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula a partir de la fecha de celebración del contrato conforme a la sentencia del TJUE de 21 diciembre 2016 y la posterior del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 febrero 2017, y condena en costas a la demandada.

La mencionada entidad bancaria muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración judicial acerca de la no superación por la cláusula suelo de los controles de incorporación y transparencia. Por otro lado, se manifiesta la existencia de información previa y la entrega de la oferta vinculante con antelación suficiente antes de la firma del contrato.

Así mismo se hace mención a las advertencias notariales contenidas en la cláusula decimoctava.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Y ello se afirma así por cuanto el contenido de la prueba practicada, correctamente valorada por el Juzgador 'a quo' justifica adecuadamente la abusividad de la cuestionada 'cláusula suelo' al no superar el referido doble control de transparencia.

En tal sentido traemos a colación el criterio jurídico-interpretativo al respecto mantenido por este Tribunal en precedentes sentencias así en la de 22 octubre 2015 , 11 febrero y 12 mayo 2016 . En ellas decíamos...

' que el análisis del control de transparencia de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses ha de realizarse partiendo de que se trata de una condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato y que se fundamenta en las siguientes premisas: a) 'En primer lugar, esta cláusula es ajena al control de abusividad, si es transparente.

Así se desprende del art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que dice 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Nuestra Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( art 38 CE ), y es consustancial al mismo que la determinación del precio del producto o servicio se haga con arreglo a las leyes del mercado y de la competencia, de manera que no cabe un control judicial del equilibrio de los precios ( STS 406/2012, de 18 de junio ), es decir, si son justos o no, pues la relación entre precios y contraprestación es una cuestión metajurídica, al venir determinada por la competencia. En palabras de la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' Por ello la STS de 5 de mayo 2013 concluye que 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', con lo que aclara su postura, y se desmarca de precedentes en sentido contrario ( STS 1 julio 2010 , como el más evidente y no mero obiter dicta).

b) En segundo lugar, la exigencia de transparencia de esta cláusula trasciende de la claridad documental.

La exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/ precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada, o su relación con las demás cláusulas del contrato.

En las Conclusiones del AG de 12 de febrero de 2014 en el Asunto C 26/1380 al interpretar el art 4.2 de la Directiva concluye que 'El examen del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, en particular, la información facilitada al consumidor en el momento de la celebración del contrato, y debe centrarse, además de en el aspecto estrictamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en los nexos que puedan existir entre ellas'. Postura que -tal vez sin igual precisión - viene refrendada por la STJUE de 30 de abril de 2014 al decir que la exigencia de transparencia el art 4.2 se ha de entender 'como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor', sino también de que el contrato exponga de manera transparente las consecuencias de esa la cláusula referida, así como la relación entre esta y las demás ' de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En palabras del Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo 2013 que 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', pues el control de trasparencia es aquél que '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

c) En tercer lugar, el control de transparencia no se agota con un control de los requisitos de incorporación.

Conectado con lo anterior, además del filtro de incorporación, en los contratos con consumidores, estas cláusulas generales referidas a lo que constituye el objeto principal del contrato deben superar el control de transparencia en los términos dichos, es decir, que permita conocer tanto la carga económica como la jurídica en los parámetros expuestos.

Es lo el TS ha denominado doble filtro de transparencia: el primero, documental para todas las CGC, de manera que si se supera permite su incorporación, y un segundo filtro, reforzado o específico en contratos suscritos con consumidores para los elementos esenciales, que permita la comprensibilidad de la carga económica y jurídica del contrato en los términos expuestos.

Se desprende de ello que el TS acoge la línea doctrinal que descarta que el control de transparencia se ubique en el control de incorporación, al sostenerse que el deber de transparencia del art 4.2 de la Directiva tiene una naturaleza especial.

d) En cuarto lugar, el control de abusividad de esta cláusula es un control de transparencia que afectaba la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor.

Del art 4.2 de la Directiva, con arreglo a la cual debe ser Interpretado el Derecho nacional para alcanzar el resultado que dicha Directiva persigue (principio de Interpretación conforme, STJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (C 240/98 a C 244/98 ) y que constituye una norma de mínimos (STJUE caso Caja Madrid), se desprende que el consumidor puede alegar el carácter abusivo de una cláusula que se refiriera a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre el precio y los servicios o los bienes que habían de proporcionarse sino es transparente (como se deduce de la STJUE Comisión/ Países Bajos de 10 de Mayo de 2001).

Por tanto, la abusividad se puede declarar (a) si se trata de cláusulas que no definen el objeto del contrato (las que un sector doctrinal denominada 'contenido normativo' del contrato) por existir en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones, y (b) si se trata de cláusulas que definen el objeto del contrato, por ausencia de trasparencia que afecte a la relación precio y contraprestación.

Como se afirma en la doctrina, si por defecto de transparencia una cláusula relativa al objeto principal del contrato no ha podido ser valorada por el consumidor, se altera el acuerdo económico que creía haber concertado con el empresario.

No se trata (porque no es posible por imperativo del art 38CE ) de valorar si el precio es justo o no, o la contraprestación cara o barata, sino si por ese déficit de transparencia se ha defraudado la expectativa que, a partir de la información suministrada por el empresario, se había representado el consumidor sobre el precio a abonar por la contraprestación a recibir.

Dicho de otra manera, lo que justifica aquí la abusividad no es el desequilibrio contemplado en el art 10 bis LGDCU ( actual art 82 LGDCU ) los términos propuestos por la entidad bancaria, sino el perjuicio del consumidor que ve frustradas sus legítimas expectativas económicas al comprobar que el precio por una determinada contraprestación (que fue lo que tuvo en consideración para decidirse a contratar con ese empresario) se ve alterado a posteriori por la aplicación de una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato, pero que no se tuvo en cuenta por la ausencia de trasparencia. Alteración que será perjudicial para el consumidor-adherente (pues de lo contrario no tiene sentido plantearse su nulidad, art 8.1 LOGO) al implicar una mayor carga económica para obtener el producto o servicio respecto de la que razonable estaba prevista.

En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva, pues, de que en sí misma no sea clara y comprensible (ello afecta a la incorporación) sino si esa cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato.

Así dice la STS de 24 de marzo y 29 de abril de 2015 'El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'.



TERCERO.- De conformidad con lo expuesto entendemos que la parte demandada no ha aportado prueba alguna que permita neutralizar y ni siquiera limitar los efectos derivados del proceso de valoración probatoria contenido en la sentencia apelada.

Obsérvese que incumbía a la entidad bancaria acreditar que el prestatario-consumidor estaba perfectamente informado del funcionamiento de la cláusula de referencia, que es precisamente lo relevante al respecto, y además que esa información le había sido suministrada por dicha mercantil. Alega la entidad recurrente en tal sentido el contenido del anexo 2 como un elemento acreditativo del cumplimiento de dicho deber informativo. Sin embargo ese documento no consta aportado a los autos, al tiempo que tampoco se ha aportado ninguna otra prueba acerca de esa pretendida información al prestatario sobre el funcionamiento de la cláusula. Téngase en cuenta, como se dice por el juzgador de instancia, que la cláusula aparece ubicada en la estipulación cuarta del contrato, pero confundida y no destacada, junto con una notable cantidad de datos, que efectivamente dificultan en gran medida su identificación. Por otro lado tampoco existe constancia de la existencia por parte de la entidad bancaria de simulaciones de subidas y bajadas teóricas del tipo que en su caso hubiesen permitido al prestatario ilustrarse del juego de la cláusula de manera, como decíamos en la sentencia de 12 mayo 2016 ... ' que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante toda la duración del contrato de manera que la cuota mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos ese tipo del 3,50% sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo '. No consta por tanto que el actor consumidor estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba el juego de la cláusula y en definitiva tampoco de que la misma cumpliera con la exigencia de que no le pasara inadvertida como reiteran las STS 9 mayo 2013 y 12 junio 2017 .

Tampoco el hecho de la novación del primitivo préstamo hipotecario resulta un elemento relevante acerca de ese conocimiento del prestatario sobre el funcionamiento de la cláusula suelo. En tal sentido reiteramos lo declarado por este Tribunal, entre otras en la sentencia de 17 noviembre 2016 , cuando afirmábamos que ... ' el que pudieran haber negociado ciertas cláusulas en la novación (ampliación del crédito, plazo de amortización o tipo de interés) no implica que las demás (como esta limitación a la variabilidad) también lo haya sido'. Como dice la STS de 8 septiembre 2014 ... 'la mera variación de los tipos mínimos por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes'.

Por otro lado también debemos desestimar la pretensión de la entidad recurrente tratando de justificar el cumplimiento de ese deber de información y el puntual conocimiento por el prestatario del funcionamiento de la cláusula, en la advertencia notarial contenida en la estipulación decimo-octava. Hemos manifestado en precedentes sentencias que tal advertencia es insuficiente para atender el requisito de transparencia según declara el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 29 junio 2017 .

Por lo expuesto procede la desestimación del presente recurso.



CUARTO.- Dicha desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Sevilla Flores en representación de la entidad bancaria Banco Mare Nostrum S.A (ahora Bankia S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 6 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 1064/2016, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.