Sentencia CIVIL Nº 838/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 362/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM 838/2019
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
Dª. Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 362/2019, los autos
de Procedimiento Ordinario 1498/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, entre
partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª ANTONIA
NURIA ABAD CASTILLO y dirigida por el Letrado D. JOSE PASCUAL POZO GOMEZ y de otra, como parte
apelada Argimiro , representada por la Procuradora Dª LAURA CONTRERAS MUÑOZ y dirigido por la Letrada
Dª. FUENSANTA CABRERA SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por D. Argimiro con Procuradora Sra.

CONTRERAS MUÑOZ contra la entidad 'UNICAJA BANCO SA', acuerdo: 1.- Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo de la cláusula suelo contenida en la Estipulación Tercera 'intereses', apartado B) tipo de interés aplicable al periodo de amortización de la escritura de modificación de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 29 de diciembre de 2006 (documento n.º 3, demanda), en la que se subrogó el actor en virtud de la escritura de adjudicación de vivienda y subrogación de hipoteca, formalizada en fecha 26 de marzo de 2.009, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de del Ilustre Colegio de Andalucía Don Alberto Agüero de Juan, León y número de protocolo 1052 (documento n.º 1, demanda) que establecía un interés variable mínimo del 3,50% nominal anual (o 2,905 bonificado), debiendo ser eliminada la misma, subsistiendo del resto de los contratos.

2.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la parte actora desde la fecha de inicio del préstamo hasta la efectiva supresión de la misma (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda y hasta su completa satisfacción.

3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza el recurso aludiendo a la INFRACCIÓN DEL ARTICULO 8 DE LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 82 DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE 16 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS. SUPERACIÓN DEL CONTROL DE ABUSIVIDad. Se alega por la recurrente que como el crédito fue subogación de otro anterior de la promotora no podía el comprador desconocer la existencia de la clausula suelo y su trascedencia, siendo este socio de dicha sociedad promotora. Además medió un correo electrónico en donde tras preguntar algunas dudas le fueron aclaradas por la entidad. En consecuencia no puede apreciarse abusividad en dicha conducta tras las circunstancias expuestas.

La resolución recurrida ha desestimado la oposición formulada con fundamento en que no consta acreditado que mediase una negociación por el prestarario y que no tiene por qué implicar el conocimiento por parte de este de sus condiciones financieras, y mucho menos que el mismo esté preparado para conocer el funcionamiento del mercado hipotecario, y en concreto de la cláusula suelo; a lo sumo conocerá la existencia de un contrato denominado de préstamo y su modalidad de hipotecario o personal, y fijo o variable, pero considera que no dispone de la preparación necesaria para conocer y comprender, por si solo sin que nadie les explique, el funcionamiento de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés sin la previa información por parte de la entidad, por su complejidad.



SEGUNDO.- Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015) como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

En nuestro caso la cláusula suelo supera escasamente el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción que parece clara, pero lo que es indudable es que no superaría el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos. En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere a un elemento definitorio del objeto principal del contrato y que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no superaría el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad seria factible en los términos expresado. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3- 2015, entre otras muchas.

Finalmente, en cuanto al conocimiento del prestatario de dicha cláusula por algún email debemos de remitirnos a la sentencia recurrida cuando afirma que ' La prueba aportada a estos efectos resulta insuficiente y no sirve para subsanar el déficit informativo en que incurre el banco demandado, puesto que no se ha aportado Oferta vinculante alguna u otro documento al respecto, careciendo de valor probatorio respecto los correos remitidos entre las parte pues en modo alguno acreditan la existencia de negociación. ...'. Por tanto no se puede estimar superado el llamado control de transparencia por lo que procede apreciar la abusividad de la cláusula.



TERCERO.- En materia de costas procede imponer las de esta alzada al recurrente conforme al art. 398 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2018, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario 1498/2018 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.