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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 838/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 806/2021 de 10 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 838/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100767
Núm. Ecli: ES:APM:2021:10266
Núm. Roj: SAP M 10266:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 113/2020
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a 10 de Septiembre de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 113/2020, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:
De una como apelante-demandada, Dª. Beatriz, representado por la Procuradora Dª. Lourdes Iñigo Rodríguez.
De otra como apelante-demandante Dº. Maximo, representado por el Procurador Dº. Carlos Blanco Sánchez de Cueto.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1-La guarda y custodia de las descendientes comunes, Jose Pedro Y Carlos José, se atribuye a la madre DÑA Beatriz, quedando compartida la patria potestad.
2- Se acuerda régimen de visitas consistente en que el padre deberá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde la el viernes a salida del colegio (SI NO HAY COLEGIO , A LAS 17 HORAS ) hasta el lunes que reincorporara a los menores al centro escolar o guardería ( SI NO HAY COLEGIO, HASTA EL LUNES A LAS 9 HORAS) , así como las fiestas intersemanales alternas y un día intersemanales, en defecto de acuerdo los miércoles, en los que el padre recogerá a los niños del colegio o centro escolar ( si no hay colegio los recogerá a las 17 horas y los reintegrar a las 20 horas , la mitad de vacaciones de verano, semana santa y navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Cuando las entregas de los menores no se puedan efectuar en el centro escolar, se realizarían a través de las personas que designe la madre y en su defecto la persona que designe el padre.
3.- Se otorga el domicilio familiar a los hijos comunes y a la madre con quien conviven
Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos comunes salvo acuerdo de los progenitores y en su defecto de acuerdo, autorización judicial. LÍBRENSE LOS OFICIOS OPORTUNOS PARA DAR CUMPLIMIENTO A ESTA PROHIBICION.
4.- Se fija la cantidad de 300 euros mensuales para para cada hijo menor de edad en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios generados por las hijos menores de edad, a cargo de D Maximo , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe el demandado, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya.
Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.
Comuníquese esta resolución, al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.
Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARIA GRACIA PARERA DE CACERES Magistrado-juez del juzgado DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID .DOY FE'.
De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas y el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de septiembre de los corrientes.
Fundamentos
Ambas partes disienten de meritada resolución por vía de recurso de apelación, interesando la representación procesal de Dº. Maximo, allí actor, le sea atribuido el uso del domicilio familiar, se asigne la custodia al progenitor, o, subsidiariamente, se instaure compartida por semanas, en cada caso en los términos y con las consecuencias que especifica en el cuerpo de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Para el supuesto de desestimación, postula se amplíe el sistema de contactos paternofiliales, se reduzca su aportación alimenticia para determinarla en 200 € al mes por hijo, con prohibición de la salida de estos del territorio nacional, librándose los oficios correspondientes; por su parte, la de la demandada Dª. Beatriz, pretende de la Sala se suprima el sistema de contactos paternofiliales para llevarlos a cabo en el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo) correspondiente, con supervisión y control de los profesionales del recurso, se eleven las pensiones de alimentos a 1.600 € al mes, y, finalmente, le sea reconocida pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 500 € mensuales.
Cada parte se opone al recurso de adverso, y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que postula la confirmación íntegra de la sentencia apelada.
De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.
Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.
Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia'.
En efecto, no se trata aquí de que concurran simples discrepancias y dificultades de relación entre los progenitores, ni de que exista una mayor disponibilidad por parte de la madre, pues ni una ni otra circunstancia hubiera supuesto impedimento real en sí misma considerada, al disponer ambos de capacidad para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia.
Es lo determinante que este padre carece de un proyecto realista de custodia, habida cuenta sus propias necesidades laborales, de hecho es y ha sido en el tiempo la progenitora cuidadora, más que principal, exclusiva de los menores, sin que estos demanden cambio alguno en sus vidas, pues ello ni siquiera se pone de manifiesto en el escrito de recurso de Dº. Maximo, quien, como se indica en la disentida, inicialmente estuvo de acuerdo en que se ejerciera la custodia por la madre, retractándose luego de ello; es aquí indiferente que en el presente pueda haber contratado a tercera persona, propia hermana, para suplirle temporalmente en el negocio, pues se trata de un hecho oportunista, sin otras miras que el resultado del presente proceso.
En semejantes circunstancias, se carece por la Sala de razones serias, de peso y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de primer grado, por el subjetivo e interesado de la parte, cuando, tal y como se manifiesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a sendos recursos, aquella analiza pormenorizadamente las circunstancias de esta familia, entendiendo con acierto, como entiende la Sala, que en este caso la custodia monoparental materna es la opción que mejor ampara el superior interés de los menores Jose Pedro y Carlos José, en ausencia de los presupuestos determinantes de una custodia compartida habida cuenta la ya dicha ausencia de proyecto realista de custodia por parte del padre, y el estado de grave enfrentamiento mantenido en el tiempo entre los progenitores, ambos incapaces de fomentar la coparentalidad, acusándose recíprocamente de adicciones, y judicializando excesivamente y de continuo la problemática, conflicto que evidentemente trasciende negativamente a los menores, excluyendo el sistema de custodia compartida.
Así las cosas, inviable la custodia compartida, en ausencia de patología e indicadores negativos en la madre, no constando tampoco acreditados desajustes, fuera de toda duda la adecuación de la alternativa materna, descartado el riesgo de sustracción de los menores al haberse prohibido su salida del territorio nacional, y atendida la dicha incompatibilidad de las necesidades laborales del padre, no puede sino concluirse en los mismos términos en que lo hace la Juez de primer grado, corroborando desde esta perspectiva su decisión, sin que pueda fundamentarse un cambio de custodia en el mero temor de Dº. Maximo, adoptada la garantía, sin que, en otro orden de consideraciones, la custodia materna implique perdida de la relación de los menores con el padre, por cuanto queda garantizada a través del sistema de contactos, del que luego nos ocuparemos, al integrar motivo de recurso tanto de Dª. Beatriz, como subsidiario del padre, a quien hay que recordar que el mismo ejerce la custodia de manera efectiva en los tiempos en que, en méritos a las visitas, le corresponde la estancia con los menores.
Procede en definitiva la desestimación anunciada del motivo principal y subsidiario de recurso de Dº. Maximo en orden a custodia, con lógica confirmación de la disentida en este aspecto, decayendo por derivación cuantas a una u otra se hubieren podido anudar, sin que respecto de ninguna de ellas proceda pronunciamiento en la presente.
No es dable sin causa grave justificada restringir las vistas, como pretende la custodio, para, sin suficiente base que se desprenda de autos, más allá de especulaciones, conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, someter a los menores a la intervención de profesionales del recurso P.E.F., implicándoles además en el conflicto interprogenitores, pues a tales restricciones es contrario el Código en su artículo 94, siendo beneficioso a los hijos mantener amplios contactos, y recomendable en los términos en que quedan finalmente diseñados, para asegurar que no se pierda la fluidez y naturalidad de la relación con su padre.
Tampoco procede acceder a la pretensión del progenitor, que en realidad encubre en la petición subsidiaria de reparto de tiempo de visitas, una custodia compartida que mal se compadece en este caso, y por las razones antes vistas, con el superior beneficio de los menores, sin que procedan otras puntualizaciones, cuando el sistema diseñado en la disentida responde perfectamente al fin dicho de mantener y fomentar la vinculación afectiva y apego al padre, en aras a que los menores le reconozcan como figura de referencia, siendo en este aspecto la sentencia impugnada conforme al ordenamiento jurídico, modulada, cautelosa, prudente, sensible, razonable, razonada, y acorde al favor filii, pues ha dado prevalencia a los superiores intereses de Jose Pedro y Carlos José frente a los temores, criterios, pareceres, comodidad o cualquier otro interés particular de padre o madre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes sobre comunicaciones, en interés y beneficio de sus propios hijos, pues los sistemas de contactos en el marco lo judicial se diseñan siempre desde lo general, esto es, de lo que resulta beneficioso a la generalidad o mayoría de las familias, y además en previsiones de mínimo, o lo que es lo mismo, de lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre los menores y el progenitor no guardador, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de las videoconferencias, o de las fiestas familiares, o días señalados, festivos escolares intersemanales y puentes escolares, cuando estos últimos se piden todos con Dº. Maximo, sin que se vea razón para que estos niños no puedan disfrutar de un solo festivo en compañía de su madre; y siempre en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieren otros factores de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, al depender en exclusiva de la casuística, debiendo, en todo lo que sea marginal o exceda de la sentencia, en cuanto no venga en ella regulado, invitarse a los progenitores, como adultos que son, en situación de normalidad de todos los afectados, pues en ninguno de ellos se advierte patología, desajuste o indicador negativo, a alcanzar cuantos pactos consideren oportunos en materia de visitas, en exclusivo interés y beneficio de Jose Pedro y Carlos José, sus propios hijos.
Para concluir, a mayor abundamiento, ha de decirse que al venir afectados los intereses de menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación o justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que informan nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de cuando se trata de las de estricto derecho privado, siendo factible al Juez y al Tribunal, adoptar las medidas más adecuadas a los niños incluso no habiéndose solicitado por las partes.
De dicha norma se desprende a sensu contrario que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en cuanto a prohibición de salida de los menores del territorio nacional sin previo consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial, no afecta desfavorablemente a Dº. Maximo, por cuanto es medida adoptada, cuya efectividad será llevada a cabo en la instancia.
A mayor abundamiento, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero:
A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.
Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).
Conforme a lo expuesto, ha de desestimarse la pretensión de atribución al padre del uso del domicilio familiar, pues en modo alguno desvirtúa recaiga en los menores el interés necesitado de mayor protección, por más que la madre abandonara el inmueble por temor, y sin perjuicio de que, si para lo sucesivo no lo ocupare con Jose Pedro y Carlos José, pueda en sede de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, dejarse sin efecto la repetida atribución, pues es evidente que la misma se adopta para la ocupación efectiva por los menores.
'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'
En efecto, por lo que a las necesidades de Jose Pedro y Carlos José respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:
'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'
Conforme a dicho precepto, las necesidades de los menores no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas.
Los desembolsos por instrucción y formación, que suelen ser los más elevados en que se incurre para los hijos, se devengan en tan solo 10 meses al año.
Habrá de contarse igualmente con los costes, en su caso, de transporte, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, así como material escolar, excursiones y salidas de ocio, culturales o deportivas programadas por el centro, actividades extraescolares que realicen o quieran en un futuro realizar los hijos, o clases de apoyo o refuerzo que lleguen a precisar, de no considerarse extraordinarios.
El concepto de alimentos no se agota en la educación, sino que es más amplio, de donde se habrán de añadir los propios de alojamiento. Llegado este punto no puede dejar de significarse que el domicilio familiar ha quedado atribuido a los menores en su uso, de donde la contribución paterna no se limita en este caso a lo meramente económico, sino que existe esta otra forma de contribución por su parte.
Se computan a su vez los meramente nutricionales, los de calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de mantenimiento de la vivienda en que se cubre esta básica necesidad, suministros y consumos, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que no son exclusivos de los hijos, sino que en los mismos participa igualmente la madre y tercera persona con la que convive.
Y todos ellos en función del nivel de vida de la concreta familia de que se trata, de que ha de hacerse participe a los hijos, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente para ellos tras la ruptura, y además en perspectivas de futuro, como se hace en sede de familia, en evitación de que incidencias mínimas, máxime de ser previsibles, como sea el paso del colegio a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para su reajuste, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, se reduce el disponible final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que los gastos eran comunes.
A las necesidades vistas responde en el presente proporcionalmente la cuantía de 300 € al mes por hijo que fija la Juez de origen, sin que se advierta circunstancia que justifique se eleve o disminuya la aportación.
La capacidad económica del obligado ha sido evaluada correctamente en la instancia, siendo que, con sus emolumentos puede satisfacer la aportación con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, debiendo recordarse que han de ser los progenitores quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores de edad.
En cualquier caso, la guardadora, quien se encuentra en plenitud, y se abstuvo en su escrito de contestación de cifrar las pensiones, lo que no deja de ser significativo, habrá de contribuir a los alimentos de los menores de manera efectiva, sin limitarse a prestarles atenciones materiales, personales y directas, colmando cuantas carencias pueda dejar al descubierto la aportación del padre, dando así cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.
También en lo que se refiere a la cuantía de las pensiones de alimentos ha de ser confirmada la sentencia apelada, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación de sendos motivos de recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
Baste como muestra evidente de la proporcionalidad y modulación de la contribución tan repetida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a dos menores de edad ( artículo 749 de la L.E. Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, en su escrito de fecha 20 de mayo de 2.021, de oposición a sendos recursos, solicita se confirme la disentida, sin duda por entender que con 300 € al mes por hijo, se amparan suficientemente los superiores intereses de Jose Pedro y Carlos José.
A mayor abundamiento, tampoco ha acreditado en las actuaciones la esposa, cuando a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), que la ruptura de su matrimonio, por divorcio, le haya generado desequilibrio, en términos del artículo 97 del Código, esto es, como empeoramiento en su situación económica antes en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Maximo, cuando ni el matrimonio, de muy breve duración, ni la dedicación a los menores, hijos comunes, ni ahora la ruptura, ha interferido negativamente en la trayectoria profesional de Dª. Beatriz.
Este matrimonio no ha tenido una duración prolongada, se contrajo a 29 de octubre de 2.019, produciéndose la separación de hecho en mayo del siguiente 2.020; Dª. Beatriz se encuentra en plenitud, tanto por edad, 34 años tiene cumplidos a esta fecha, en cuanto nacida a NUM000 de 1.987, como por estado de salud, al no venirle reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, disponiendo de tiempo suficiente para efectuar cotizaciones y acceder en su día a pensión por jubilación del sistema público de la Seguridad Social, no siendo tampoco elevadas sus necesidades.
La pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo y medios con los que sustentarse en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un instrumento equiparador de recursos dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, DESESTIMANDO tanto el recurso de apelación interpuesto por Dº. Maximo, como el deducido por Dª. Beatriz, ambos frente a la sentencia de fecha 16 de marzo de 2.021, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 113/2.020, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos para recurrir en apelación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.