Sentencia Civil Nº 839/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 638/2013 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO N.º 131/2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 638/2013

SENTENCIA N.º 839/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 131/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, sobre resolución de contrato, seguidos a instancia de D. Esteban y Dña. Edurne , representados en esta alzada por la Procuradora de los tribunales Doña Nuria Albendín Naranjo, y asistidos del Letrado D. Salvador Porras Quero, contra la entidad Flowerhome 2.000, S. L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Cobos Berenguer, y asistida por el Letrado D. Juan Antonio Amores Ramírez; actuaciones pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 5 de febrero de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 131/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Albendín Naranjo en nombre y representación de D. Esteban y de Dña. Edurne contra la entidad FLOWERHOME 2.000, S. L., debo absolver y absuelvo a la mercantil FLOWERHOME 2.000, S. L., de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la acción de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes celebrado en fecha 12 de junio de 2007 sobre la finca registral nº 64.131, inscrita al Tomo 1665, Libro 887, Folio 220, del Registro de la Propiedad Número Dos de Mijas, descrita como Local comercial en la escritura pública. Frente a dicha resolución se alzan en apelación los demandantes que alegan en el recurso: 1º) Omisión y error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditado que los actores adquirieron una finca definida como local comercial por la demandada por importe de 89.000 €, y el conjunto donde se integra el inmueble obtuvo la licencia de primera utilización en fecha 28 de septiembre de 2001, para 35 viviendas, garajes y trasteros, no para locales de negocios comerciales, y por tanto lo adquirido es un trastero y no un local comercial para desarrollar cualquier tipo de negocio, no sólo en cuanto al tipo de actividad sino al objeto de la compraventa. Se refieren los recurrentes en concreto a la pericial del arquitecto técnico D. Luis Manuel ,autor del informe aportado como documento de 26 de la demanda que afirma que el inmueble no reúne los requisitos ni legal ni urbanísticos como local de negocio comercial por los siguientes motivos: (i) no tiene acometidas para función comercial, ni agua, ni luz, ni siquiera previsión de acometidas dentro del edificio; (ii) no cumple con la normativa de accesibilidad aplicada a locales comerciales, ni la altura mínima para locales comerciales del Ayuntamiento de Mijas que debe ser de 3,20 m; (iii) la licencia de primera utilización fue otorgada para trasteros, y no para locales de negocio. Añade que el arquitecto redactor del proyecto del edificio propuesto por la parte demandada, señor Eduardo , pese a decir que un trastero puede considerarse un local, afirmó que tal y como se encuentra el inmueble es un trastero; y que por otra parte, en el interrogatorio del actor, el mismo afirmó que la compra del local fue para hostelería, para comida rápida, que nunca se le proporcionó la documentación previa a la venta, planos, documentos etc; y en el caso de doña Estela , la misma contrató fontaneros que sin explicaciones, bajo la creencia de que las tuberías comunitarias eran las de local, conectaron las aguas fecales del inmueble a las pluviales comunitarias dando un problema a la comunidad, dejando el negocio que desarrollaba, aunque era un local distinto al litigioso, con distintos metros, altura y no tenía tuberías cegadas en el suelo del mismo, como el que es objeto de autos. En cuanto el interrogatorio de la parte demandada, dada su incomparecencia, la parte interesó que se detuviera por confeso. 2º) Incongruencia, ya que la sentencia parte de una errónea concreción del objeto del proceso, puesto que la en la demanda se solicita que se declare la nulidad contractual por error en el consentimiento de los compradores, que adquirieron un trastero y no un local comercial, independientemente de ser apto para una actividad concreta, y la errónea concreción del objeto del proceso ha dado lugar a una incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida, ya que el juez a quo refleja que la pretensión principal ejercitada en la demanda es la de nulidad absoluta por vicio del consentimiento a la hora de celebrar el contrato, cuando la parte ha ejercitado la declaración de nulidad de carácter relativo, y en la sentencia recurrida además se entiende que en la demanda se parte de un dolo incidental para vender el inmueble haciendo saber a los compradores que estaban comprando un local para el desarrollo de una actividad concreta comercial, sin tomar en cuenta que la nulidad instada por la parte lo es porque le vendieron un local comercial, y por tanto se trata de un dolo causal y no de un dolo incidental, añadiendo que en el error causal hace falta que el error afecte al objeto del contrato y que se refiera a cualidades del mismo tomadas en consideración en el contrato como esenciales, y en el presente caso, la adquisición de local comercial y no de un trastero, sin que el error pueda ser imputado al señor Esteban , quien diligentemente realizó visita el inmueble acompañándole un representante de la demandada, confirmando éste que existía abastecimiento de luz, agua, extractor de humos y tuberías, señalándole las tuberías tapadas para que no suciedad de la obra o malos olores, que resultaron estar cegadas, y si el apelante hubiera sabido que lo adquirido era un trastero no habría adquirido el mismo; estimando que de ello se colige que el vendedor incurrió en dolo omisivo al no cumplir con el deber de información veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales; y además, el hecho de carecer de altura mínima para local comercial es una imposibilidad legal y jurídica de imposible subsanación.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denuncia a la errónea valoración de la prueba y la omisión en la que se incurre en la sentencia, por haber omitido la valoración de la prueba pericial y las testificales. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Se alega omisión de la Sentencia recurrida, por la ausencia de valoración de la prueba del perito aportado por la parte actora y de las testificales, pero estamos en realidad no ante una omisión ni falta de motivación, sino que se ha otorgado un mayor valor probatorio a unas pruebas sobre otras, y ello ha de reconducirse a analizar si la sentencia apelada incurre en una errónea apreciación de la prueba.

En la Sentencia apelada se estima acreditado (documento número uno de la demanda -escritura pública de compraventa- y documento ocho -contrato privado de compraventa- ) que por escritura pública de fecha 09/08/07 los actores adquirieron de la demandada una finca que en la propia escritura se define como 'local comercial', por importe de 89.000 euros, cantidad que fue abonada de forma fraccionada en dos pagos por los Sres. Esteban y Edurne . Queda acreditado, asimismo, que el conjunto en el que se integra el local obtuvo licencia de primera utilización en fecha 28/09/01, concediéndose dicha licencia para '35 viviendas, garajes y trasteros'. Sin embargo, a juicio de la Magistrada a quo, no queda probado por la documental aportada y las testificales practicadas en el acto de la vista que los demandantes hicieran saber a la entidad demandada con qué finalidad adquirían el local y que para ellos fuese condición esencial del contrato que el mismo contase con las acometidas necesarias para poder desarrollar la actividad pretendida, ni tampoco acredita que la demandada, recurriendo a engaño, hiciese creer a los actores que la finca disponía de dichos servicios, de manera que si no se hubiesen utilizado dichas artes, el contrato no se hubiese celebrado.

Ciertamente en la escritura de compraventa se dice adquirir un local comercial, y la licencia de primera ocupación (que es de fecha 22 de diciembre de 2003, y no de fecha 28 de septiembre de 2001, como erróneamente se dice tanto en la sentencia como en el recurso, siendo esta última la fecha de la licencia de obra, según consta al folio 26), se concede para trasteros, y la parte actora comparte dicho hecho probado en la instancia, pero en realidad discrepa de las consecuencias jurídicas que se anudan al mismo, lo que ha de llevarnos a analizar conjuntamente el segundo motivo de recurso, en que se denuncia que la Sentencia recurrida se aparta de la causa petendi y del objeto del proceso, alegando que se ejercitaba la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento por error y que no se trata de un dolo incidental sino causal, lo que debe llevar a la estimación de la demanda al haber quedado acreditado frente a lo que se dice en la Sentencia que los demandantes no habrían adquirido el local para otra finalidad y que se les indujo a error sobre el objeto del contrato y sobre los suministros de que el mismo disponía.

TERCERO.-Aun cuando no se mencione por las partes, en definitiva de las alegaciones del apelante se desprende que estaríamos ante un 'aliud por alio' o inhabilidad en la cosa vendida que impide obtener de ella el destino que motivó su adquisición. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 1997 , es reiterada la jurisprudencia que establece que los arts. 1490 y 1484 CC resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción. La Jurisprudencia ha concretado que la doctrina del aliud por alio comprende tanto la entrega de cosa diferente a la pactada, como el supuesto de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. En este segundo supuesto, para el éxito de la acción, se requiere que el objeto entregado quede totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. El Tribunal Supremo recogiendo esta doctrina en Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1989 y 5 de noviembre de 1993 , declara en la Sentencia de 14 de octubre de 2000: 'Es doctrina reiterada de esta Sala 1 ª de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o aliud por alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 CC ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impide obtener de ella la utilidad que motivó su admisión, sin que sea suficiente para instar su resolución una insatisfacción puramente objetiva del comprador'.

En el presente caso, pese a que la doctrina jurisprudencial expuesta permite acudir al art. 1124 CC , la acción principal que se ejercita (además de interesarse la cancelación registral e indemnización de daños y perjuicios) es la acción de nulidad contractual (como expresamente se señala), y del petitum de la demanda y del fundamento de derecho séptimo puede colegirse, dada la invocación de los arts. 1300 CC y ss , 1261, 1265 y 1266, que la misma se ejercita por error en el consentimiento, y confirme al último de los preceptos citados, para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Y de la propia jurisprudencia que se cita en el fundamento de derecho octavo, se desprende que efectivamente la acción de nulidad se ejercita por error en el consentimiento. Ahora bien, se comparte con la sentencia apelada, que la parte recurrente en la argumentación de su demanda, efectivamente alega que el error vino inducido por la parte apelada al hacer creer a los actores que estaban comprando local apto para el desarrollo actividad comercial, e incluso en el propio recurso, la parte apelante insiste en que en la visita que realizó a local se le informó que disponía de todos los suministros, ocultándole que el mismo el mismo devenía no apto para el desarrollo de la actividad comercial. En definitiva, la parte actora, hoy apelante, pretende que se declare que se ha padecido por los demandantes un error sobre una de las condiciones esenciales de la cosa objeto del contrato, lo que ha frustrado la causa del mismo y la voluntad negocial.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que ciertamente la Sentencia apelada se basa en el dolo como vicio del consentimiento cuando el alegado fue el error vicio, por mucho que la parte apelante en su demanda también hiciera constar el engaño de la parte vendedora subsumible en el vicio del dolo. Sobre la distinción entre ambos vicios del consentimiento, la STS de 29 de septiembre de 2015 , que declara:

'Formación de la voluntad contractual. La debida diferenciación del tratamiento jurídico en las figuras del dolo y del error vicio.

La fundamentación jurídica del presente caso parte, necesariamente, de las perspectivas analíticas y conceptuales que presentan el dolo y el denominado error vicio, en la formación de la voluntad contractual, para precisar el distinto tratamiento jurídico que hay que establecer respecto de uno y otro supuesto. (...)

En nuestro ordenamiento, el tratamiento jurídico del dolo contractual, conforme a la tipicidad legal que históricamente lo ha distinguido como vicio del consentimiento, cobra una clara especificidad en atención a su naturaleza de acto antijurídico, esto es, de conducta que infringe un deber jurídico y que resulta especialmente reprobable por vulnerar el principio de buena fe contractual que debe informar el curso de la formación del consentimiento contractual ( STS de 14 de enero de 2014, núm. 537/2013 ).

En este sentido, el error que produce o comporta el dolo queda también particularizado respecto de la noción general del error, pues es producto o consecuencia de una intención o propósito de engañar a la otra parte contratante y provocar, de este modo, una injusta vinculación obligacional que, por lo general, le será claramente perjudicial.

Esta nota de antijuridicidad que acompaña al dolo determina, a su vez, que la reacción del ordenamiento jurídico se centre en la protección del contratante engañado permitiendo, entre otras medidas de protección, la consecuente nulidad del contrato celebrado. En esta línea se desenvuelven también los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), no sólo en la distinción del dolo como causa preeminente del vicio del consentimiento, sino también en la exclusión de la autonomía de la voluntad en orden a modular las consecuencias de la anulación, por error o información incorrecta, cuando dicha previsión resulte contraria a los postulados de buena fe y lealtad a la palabra dada; caso del dolo que nos ocupa.

De lo expuesto se desprende la conveniencia de diferenciar las figuras del dolo, propiamente dicho, y del error vicio en el curso de la formación del consentimiento contractual y, en consecuencia, la de sus respectivos regímenes jurídicos.

Así, en primer lugar, debe resaltarse que aunque el engaño, ínsito en el dolo, provoque necesariamente el error a la otra parte contratante, la reacción del ordenamiento jurídico se centra exclusivamente en la antijuridicidad de la conducta dolosa para determinar la nulidad del contrato celebrado. Consecuencia que solo puede quedar excepcionada bien cuando el dolo no revista carácter grave o esencial para con el objeto o las condiciones del contrato, o bien cuando haya sido empleado por ambos contratantes. ( Artículos 1269 y 1270 del Código Civil ).

En segundo lugar, y de acuerdo a lo anteriormente señalado, hay que precisar que una vez apreciado el dolo contractual no cabe, a su vez, apreciar el error vicio en el contrato como si se tratara de supuestos compatibles y concurrentes. En efecto, la apreciación del dolo contractual determina por sí mismo, esto es, de un modo pleno, la nulidad del contrato celebrado; de forma que resulta improcedente entrar en el tratamiento jurídico que le es propio al error vicio, particularmente respecto a la valoración de la nota de excusabilidad del mismo. Nota que resulta lógica de acuerdo a la caracterización de este supuesto, en donde el error no es producto de un acto antijurídico de una de las partes, sino que puede obedecer a múltiples razones, entre otras, a deficiencias o ambigüedades de la negociación llevada a cabo, o ser incluso consecuencia de la culpa del mismo equivocado.'

La congruencia con el petitum de la demanda y con la acción ejercitada que lo es por error en el consentimiento y la incompatibilidad de alegar ambos vicios del consentimiento llevan a esta Sala a compartir con la parte apelante que en la sentencia se incurre en incongruencia. Sobre la incongruencia se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que declara:

'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 ).'

En el presente caso estimamos que en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida se incurre en incongruencia extra petita al resolver sobre un vicio del consentimiento que no es el alegado por la parte apelada, y sin que ello lo permita el propio iura novit curia, máximo cuando la alegación de ambos vicios (dolo y error) resulta incompatible conforme ha declarado el Tribunal Supremo. Por tanto, habiéndose alegado error en el consentimiento, estimamos, como bien dice la parte recurrente ante una acción de nulidad relativa o anulabilidad regulada en los arts. 1300 y ss CC (por todas, STS de 16 de mayo de 2014 ), que es un tipo de ineficacia del contrato que lo invalida conforme a la Ley, en este caso, por un vicio del consentimiento.

El error-vicio consiste en una falsa representación mental de la realidad por parte del sujeto que afecta a la formación de su voluntad, de modo que, de no haberse incurrido en el mismo, aquél no hubiera celebrado el contrato, o no en esas condiciones (LACRUZ). En cuanto a los requisitos del error como recuerda la STS de 3 de junio de 2003 (en que se resolvía sobre una acción de nulidad por error en el consentimiento al haber sido vendido un trastero para vivienda, cuya cédula de habitabilidad no podría ser obtenida), la virtualidad del error para anular un contrato es excepcional, habida cuenta de la necesaria protección de la legítima confianza generada en la contraparte del que yerra y de las exigencias del tráfico negocial ( STS 6.2.1998 ). De ahí que se exija la concurrencia de una serie de requisitos para que aquella virtualidad se realice: a la sazón, su carácter esencial y su excusabilidad ( STS 4.1.1982 ) algunas sentencias exigen requisitos adicionales que la doctrina considera incluidos en los anteriores: 1º) que el error recaiga sobre la sustancia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración (esencialidad); 2º) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (de otro modo, bien no habría falsa representación de la realidad, bien el error, al ser claramente deducible la realidad de dichos hechos conocidos, no sería excusable); 3º) que no sea imputable a quien lo padece (extremo subsumido en la excusabilidad); y 4º) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado ( SSTS de 20 de noviembre de 1989 , de 6 de febrero de 1998 y 26 de julio de 2000 . Y entre las más recientes, la STS de 4 de octubre de 2013 declara:

' El error, como vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable... como así lo define la sentencia de 21 mayo 2007 . Así, para que el error sea relevante para causar la invalidez ( rectius, anulabilidad) del contrato son precisos los dos requisitos que enumera la sentencia mencionada y que se reitera en otras muchas, como las anteriores de 28 septiembre 1996 EDJ 1996/6436 , 21 mayo 1997 EDJ 1997/4900, 30 septiembre 1999 EDJ 1999/28214: la esencialidad y la inexcusabilidad. El error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media.

Y este error esencial que recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, como dice el artículo 1266 del Código civil se ha dado plenamente en este caso, en que la finca se pensó que era urbana con un alto valor y una función de ser habitada en su día por los compradores y resultó ser rústica, con un valor ínfimo y ningún interés para las partes. Es el caso que resolvió la sentencia de 28 septiembre 1996 y que contempló también la del 17 julio 2006 . Y que no sea inexcusable también ocurre cuando se ha dado la aludida contradicción en la escritura y los informes bancarios valoraron la finca como solar urbano y de la conducta de los demandantes, compradores, se deriva -como declara probado la sentencia de instancia- que no tuvieron falta de diligencia, en atención a las circunstancias del caso, como dice la sentencia de 13 febrero 2007 EDJ 2007/7304 y reiteran otras muchas.

La sentencia, antes citada, de 28 septiembre 1996 dice, al respecto, recogiendo jurisprudencia anterior:

'para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil EDL 1889/1; es inexcusable el error ( sentencia de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración.'

Y la STS de 5 de marzo de 2015 , también a propósito de la nulidad de un contrato de compraventa, se remite, sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, a las Sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 . La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte'. Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta procedente apreciar error vicio y declarar la ineficacia del contrato, con estimación del recurso. Debe tenerse en cuenta que la parte actora, hoy apelante, compra y adquiere un local comercial, según consta expresamente en la escritura de compraventa de fecha 9 de agosto de 2007, aportada como documento número uno de la demanda, y en el contrato privado de fecha 12 de junio de 2007 aportado como documento ocho de la demanda, y ésa es la descripción registral (al folio 23) y sin embargo, la licencia de primera utilización había sido concedida para 35 viviendas, garajes y trasteros, como consta en el documento dos de la demanda sin que dicha licencia fuera otorgada para locales comerciales, sin que en el momento de contratar la parte actora conste que tuviera conocimiento de dicha licencia de primera utilización, ni que se informara de ello por la parte vendedora, siendo que el precio es más propio de un local comercial que de un tratero; y efectivamente según se desprende del informe del arquitecto técnico aportado como documento 26 de la demanda, no se trata de un local comercial ni reúne los requisitos de la normativa para local comercial ni consta abastecimiento de agua, ni red de saneamiento, y suministro eléctrico, ni ninguna clase de acometidas de los mismos, estando cegadas las tuberías. Y si bien es cierto que en el certificado emitido por el arquitecto don Eduardo (a los folios 72 y 73, que constan en la documentación remitida por el Ayuntamiento, se hace constar la existencia de locales, los mismos no pueden reputarse locales comerciales, como demuestra el hecho de que la licencia de primera utilización no fuera concedida para trastero sino para locales comerciales. El hecho de que la parte demandante, hoy apelante, visitara el inmueble (como ha declarado la citada STS de 3 de junio de 2003 )no obsta al éxito de la impugnación del contrato, porque el error consiste en la falsa creencia de que se adquiría un local comercial y no un trastero. En primer lugar, debe determinarse la esencialidad del error, que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina, conecta con la finalidad básicamente perseguida por el sujeto con la celebración del contrato, finalidad que debe ser de algún modo exteriorizada, conocida y aceptada por la otra parte y, en consecuencia, incorporada a la causa, es decir, que debe ponerse en relación con la llamada causa concreta, causa en sentido subjetivo, con los motivos causalizados, con la base del negocio (DE CASTRO, LACRUZ, DIEZ PICAZO). En el presente caso, no cabe que la parte demandada alegue desconocer la finalidad del contrato porque tanto en el contrato privado como en la escritura pública se hace constar que el objeto del contrato es un local comercial, siendo patente el destino que la parte compradora pretendía dar al inmueble, sin que baste decir que el adquirido pudiera ser apto para alguna finalidad, porque es lo cierto que no cumple la normativa para ser considerado local comercial, como se desprende de la propia licencia otorgada para trastero, y ello aun cuando determinados negocios puedan ser instalados en los mismos (así se cita por la apelada un negocio de peluquería instalado por las hijas de los actores). Por ello, estimamos que la parte vendedora conocía la finalidad, incorporada al contenido contractual desde el momento en que hace constar que es un local comercial y no un trastero, y se trata de una condición objetivamente sustancial, al no ser lo mismo un local comercial que un trastero. Y como declara Pelayo , el contrato no sólo nos identifica (o describe) el objeto, sino que también lo caracteriza, indicando las cualidades que, por estar presupuestas en él, pueden ser tomadas en consideración (Sollbeschaffenheit)', lo que concreta con la interpretación del contrato cuyos términos eran claros ( art. 1281 CC ). Acreditada la esencialidad del error, es necesario además que el mismo sea excusable, es decir, que no ha de ser imputable al contratante que lo padece, quien, en consecuencia, debió conducirse con una diligencia media, y si el error pudo ser evitado desplegando aquélla, será inexcusable y, en consecuencia, no produciría la ineficacia del contrato, porque no se da protección a quien padece error por su conducta negligente, como dice la sentencia de 12 noviembre 2004 y añade la de 13 febrero 2007 , que el carácter de inexcusable ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso, lo que ratifica la de 13 mayo 2009 ( STS de 16 de mayo de 2014 ), y en este caso, estimamos que no puede exigirse una conducta fuera de lo común a la persona que adquiere un local comercial con unas características aparentes que nada indican sobre la realidad de su consideración como trastero (incluso tenía tuberías cegadas que daban apariencia de que disponía de acometidas), y como expresa la STS de 16 de mayo de 2014 , la conducta fuera de lo común como sería la investigación jurídica y urbanística en una realidad de la vida que se halla dentro de la normalidad, tanto más cuanto la parte compradora adquirió de buena fe un local comercial sin que existieran motivos que le hicieran dudar de dicha apariencia, y sin que se haya acreditado que se tuviera conocimiento anterior de la licencia de primera utilización otorgada para trasteros. No es necesario entrar a analizar la buena o mala fe de la parte vendedora, ya que si existiera mala fe no hablaríamos error, sino de un dolo, y el vicio alegado es de error en el consentimiento, como hemos expuesto. No le es exigible una investigación previa a la contratación a la parte compradora, que contrata confiado de que adquiere un local comercial, y como reconoc la STS de 5 de marzo de 2015 , la contratación debe estar presidida por el principio de buena fe, destacado, entre otras, por la sentencia de 18 noviembre 2014 que dice: 'conforme al artículo 1258 del Código civil que proclama el principio de buena fe, aparte del cumplimiento de lo expresamente pactado, para las consecuencias no pactadas, pero que sí se desprende conforme a aquel principio'.

Estimada la acción ejercitada, deben determinarse sus efectos, regulados en el art. 1303 CC . La parte actora en el suplico de la demanda interesa que se declare la nulidad por error del consentimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes, con todas las consecuencias inherentes a la nulidad postulada, que se cancele la inscripción de dominio a favor de los actores, y que ambas partes se reintegren en las prestaciones efectuadas en dicho contrato, y en concreto, que la parte demandada reintegre a los actores la cantidad de 89.000 € relativos al precio de compra, que los actores reintegren a aquélla en la posesión del inmueble, interesando que se les abone la cantidad de 6.977,43 euros en concepto de daños y perjuicios, y los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, además de interesar la imposición de las costas a la parte demandada. El artículo 1303 del Código Civil establece: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.' No resulta controvertido en el presente caso que procede la restitución recíproca de las prestaciones, esto es, conforme se interesa, que la parte demandada reintegre a la actora la cantidad abonada por importe de 89.000 € más los intereses desde la interposición de la demanda, y que la parte actora reintegre a aquélla la posesión del inmueble, lo que conlleva la cancelación de la inscripción registral de dominio a favor de los actores, restando por analizar la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios interesada por importe de 6937,43 € que se desglosa del siguiente modo: 359,58 € por notaría, 6.230 € por impuestos, 179,05 € por Registro de la Propiedad, y 208,80 € por gestoría; gastos todos ellos justificados con las facturas aportadas como documentos 27 al 30, cuyo abono se estima procedente ( art. 1101 CC ), respecto de los que la parte demandada en su contestación a la demanda se limita a rechazar por entender que no existe causa de nulidad, y tampoco por tanto de resarcir los daños y perjuicios, aduciendo que la restitución del local habría de conllevar también los frutos percibidos conforme al citado artículo 1303 CC , sin que precise cuáles eran dichos frutos. Por todo lo expuesto, procede la íntegra estimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada, debiendo en consecuencia ser revocaba la sentencia al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los tribunales Doña Nuria Albendín, en nombre y representación de D. Esteban y Dña. Edurne , contra la sentencia de 5 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola , en autos de juicio ordinario número 131/2012, debemos acordar y acordamos estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Esteban y Dña. Edurne frente a la entidad FLOWERHOME 2000, S.L., y declarar la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 12 de junio de 2007 sobre la finca registral nº 64.131, inscrita al Tomo 1665, Libro 887, Folio 220, del Registro de la Propiedad Número Dos de Mijas, elevado a escritura pública de 9 de agosto de 2007, debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de las prestaciones, los actores a reintegrar el inmueble, debiendo quedar cancelada la inscripción registral de dominio, y los demandados a reintegrar la cantidad percibida de 89.000 euros, condenándola a abonar a los actores la cantidad de 6.977,43 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales de ambas cantidades desde la interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, y sin imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/