Sentencia CIVIL Nº 839/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1175/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0402942C20140000790

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1175/2018

Asunto: 101325/2018

Autos de: Formac.inventario bienes régimen económico matrim. 847/2015

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE BERJA

Negociado: C5

Apelante: Luciano

Procurador: MARIA ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ

Abogado: JESUS RIVERA GINES

Apelado: Eulalia

Procurador: ADELA MICAELA VEGA ALARCON

Abogado: MARIA DEL CARMEN LOPEZ SARACHO

SENTENCIA Nº 839/2019

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

ANA DE PEDRO PUERTAS

En ALMERÍA, a 3 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el /la Ilmo. Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia nº1 de Berja en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 18 de octubre 2017 cuyo Fallo dispone:

'APRUEBO el inventario de la sociedad de gananciales en los siguientes términos:

A) ACTIVO:

1.- Vivienda sita en Adra, en CALLE000 esquina CALLE001, NUM000.

2.- Vivienda sita en Adra, EDIFICIO000 NUM001 planta.

3.- Local de planta baja en El Ejido, con frente al Oeste a la calle Miguel Ángel.

4.- Muebles y ajuar familiar de las viviendas. Se incluyen las facturas del día 20/06/2007 y del 1/12/2007 por importe de 2.100 y 85 euros respectivamente.

B) PASIVO:

1.- Préstamo hipotecario con BANCO MARE NOSTRUM.

2.- Préstamo personal con UNICAJA.

3.- Préstamo personal con el BANCO POPULAR.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación del demandado interpuso recurso de apelación interesando se revoque la resolución parcialmente y no se incluya en el pasivo el préstamo personal de Unicaja y se incluyan en el pasivo la deuda de la sociedad de gananciales con D. Luciano los pagos efectuados del préstamo hipotecario y del préstamo personal en un 50%.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, presentando escrito de oposición.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, se señaló para deliberación, votación y fallo el 3 de diciembre de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, en sede de formación de inventario de la sociedad de gananciales promovida por Dª Eulalia y tras la oposición promovida por D. Luciano en comparecencia señalada al efecto, determina el activo y pasivo de la sociedad de gananciales tras su disolución en los términos trascritos en el antecedente segundo de la presente, incluyendo en el activo, un préstamo de Unicaja de 16/10/2014 suscrito por Dª Eulalia vigente la sociedad de gananciales y bajo la presunción de ganancialidad y, excluyendo del pasivo dos deudas de la sociedad de gananciales a favor de D. Luciano por los pagos relativos al préstamo hipotecario con BMN desde el día 10/5/2014 a 1 /2 /2017( fecha de comparecencia de formación de inventario) y los pagos efectuados por el mismo relativos al préstamo personal con B. Popular desde el 12/5/2014, formando ambos préstamos parte del pasivo, motivando sucintamente la resolución que no forman parte del pasivo ser pagos posteriores a la fecha de disolución de gananciales.

Frente a sendos pronunciamientos se alza el demandado ; en cuanto al préstamo personal de Unicaja, por estar suscrito una vez disuelta la sociedad de gananciales tras la separación de hecho consentida de los cónyuges y una vez interpuesta la demanda de divorcio el 14 de mayo de 2014, habiendo cesado ya el fundamento legal de la sociedad de gananciales, sin acreditarse estar destinado a las necesidades de la familia ; en cuanto a los pagos efectuados por D. Luciano a cuenta del préstamo hipotecario y de otro préstamo ganancial(partidas 1 y 3 del pasivo),al margen de que parte de los pagos son efectuados vigente la sociedad de gananciales- antes de la disolución y otros, con posterioridad y aún existiendo dos corrientes jurisprudenciales al objeto, se impone la mayoritaria de considerar que los pagos de cuotas de prestamos o gastos derivados de bienes o deudas gananciales, pueden reclamarse en sede de liquidación de la sociedad ganancial, sin necesidad de acudir a un procedimiento declarativo ordinario, como un crédito del cónyuge que lo ha abonado y con derecho a reintegro de la sociedad.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de comenzarse por el análisis del préstamo de Unicaja suscrito por Dª Eulalia el 16/10/2014 que la resolución estima como ganancial al estar suscrito vigente la sociedad de gananciales y bajo sus presunciones. Se trata de un préstamo de consumo por importe de 7000 euros( folios 65 y ss). En contra de lo que sostiene el recurrente, la disolución de la sociedad de gananciales se produjo de derecho al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio de 1 de diciembre de 2014( folio 105 y ss de los autos) en que se aprobaba el convenio regulador, sin que proceda retroacción alguna al tiempo de la separación de hecho o de la interposición de la demanda de divorcio, y referido préstamo fue suscrito vigente la sociedad de gananciales.

En este sentido, esta Audiencia en reciente sentencia de 4 de junio de 2019 RAC 472/18, reiteraba doctrina al objeto: 'Así en SAP de Almería, de 5/12/2017 y de 7/2/2017 esta Audiencia Señalaba 'El artículo 95 del Código Civil prevé la disolución del régimen económico matrimonial en relación a los bienes del matrimonio desde la sentencia firme, siguiendo lo dispuesto en el art. 1392.3º del mismo Texto Legal . ( STS 15/2004 de 3 de enero ). Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial ( o divorcio)se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4-1997 y 31-12-1998 (RJ 1998, 9987) ), si bien existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 (RJ 1986, 3547 ) y 26-11-1987 (RJ 1987, 8689 ) , y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 (RJ 1999, 2826) ) que de modo excepcional permite retrotraerlo a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del número. 3 del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10653) resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges. '

Resulta muy ilustrativa al objeto de los requisitos de esta doctrina mas que restrictiva cuando ha existido un pronunciamiento judicial firme sobre la propia disolución de la sociedad de gananciales la reciente SAP de Lugo 13/3/2019 en los siguientes términos:

'La A.P de Málaga, Sección 6ª, en Sentencia de 28 de junio de 2016 , dice que 'Tal y como tiene declarado esta Sala y a la fecha a tener en cuenta como 'dies a quo' de la disolución de la sociedad legal de gananciales es el de la sentencia de divorcio, según expresan los artículos 95.1 y 1392.3, ambos del Código Civil , efectos que se producen 'ex nunc' y no 'ex tunc' , conforme a lo establecido en el artículo 207, apartados 2 º y 3º, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no siendo factible, consecuentemente, pretender retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad legal de gananciales a momento distinto del de la firmeza de la sentencia dictada con fecha ya que, por regla general, no es admisible que los efectos de la disolución del régimen económico matrimonial se produzcan antes de la declaración de firmeza de la sentencia de separación , divorcio o nulidad matrimonial, y por tanto debe entenderse extinguida al momento en el que la sentencia judicial que se dicte en el procedimiento alcance el grado de firmeza, sin que, por tanto, puedan retrotraerse sus efectos a momento anterior en el que se dictara la sentencia definitiva, sucediendo que a partir de entonces procedería diferenciar dos etapas en la sociedad de gananciales, la anterior a su disolución, en la que es criterio doctrinal y jurisprudencial admitido que se configurada inicialmente como un patrimonio colectivo sin personalidad en el que los cónyuges, al modo de la comunidad germánica o en mano común,(...) Establece el artículo 1392 del Código Civil : 'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1º Cuando se disuelva el matrimonio. 2º Cuando sea declarado nulo. 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código. 'Y el párrafo 1º del art. 95 CC ), dentro de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, señala que'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'. Estos preceptos vienen siendo interpretados por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación matrimonial se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4- 1997 y 31-12-1998 ). Es cierto, existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 y 26-11-1987 , y recogida plenamente en la de 17-6-1988 (reiterada en las SSTS de 23-12-1992 y 24-4-1999 ) a la que alude la apelante que permite retrotraerlo a la efectiva separación de hecho de los cónyuges, ya que se mitiga el rigor literal del núm. 3 del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada Sentencia de 23 de diciembre de 1992 resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho. Ahora bien, dicha doctrina se aplica no en todos los casos, sino sólo en aquellos casos en los que haya precedido una separación fáctica seria y prolongada, sin que sea suficiente la ruptura de la convivencia propia del inicio de un procedimiento de separación o divorcio, porque ello sería tanto como entender que en todos los casos en los que los cónyuges cesen en la convivencia por el inicio de un procedimiento de crisis matrimonial, haya de retrotraerse la disolución de la sociedad de gananciales. Esta Sala ya ha declarado en Sentencia de 4 de febrero de 2014 , que puede concluirse que la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos que una separación de hecho mutuamente consentida pudiera tener sobre la sociedad legal de gananciales, a efectos de su disolución y posterior liquidación, sólo es de aplicación a supuestos muy excepcionales de situaciones de separación de hecho de considerable prolongación, durante los cuales los esposos hacen vidas completamente independientes, no solo desde el punto de vista afectivo, sino, lo que es más importante, desde el punto de vista económico, hasta que realizan los trámites, no ya para la disolución del matrimonio, sino para la propia liquidación de la sociedad de gananciales. En el presente caso, ni la mera dilación del procedimiento de divorcio, ni la mera separación de hecho, ni las medidas provisionales dictadas, ni la orden de alejamiento no justifican una separación de hecho efectiva y acreditada en los términos antes referidos y por tanto debe señalarse como momento de la disolución el del dictado de la Sentencia que tuvo lugar el 25 de mayo de 2011, por cuanto ninguna prueba se ha practicado que pruebe que antes del dictado de la sentencia de divorcio existiera una absoluta separación de patrimonios y de económicas entre los hoy litigantes que de concurrir, podría haber autorizado una retracción de los efectos de la declaración de disolución conyugal , no existiendo durante el periodo intermedio ni una voluntad inequívoca de liquidar las relaciones económicas existentes entre los aún entonces esposos , y así se acredita entre otros con la documental aportada entre ella el préstamo ICO por ambos concertado para la obtener la financiación necesaria para la puesta en marcha del negocio' (....)

Cierto que la claridad de lo que se expone en la Ley ha sido matizada, o mejor dicho 'corregida' según la STS de 26 de abril de 2000 , por la jurisprudencia. Pueden citarse las SSTS de 23 de diciembre de 1992, 27 -I- 98, 29-IV-99 y 11-X-99 . En ellas se contemplan situaciones de separación de hecho mantenidas durante largos períodos, y se afirma que ello destruye el fundamento de la sociedad conyugal, pues el abandono de familia no conlleva la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º y 1394 CC ) (que dice que los efectos de la disolución acordada según el art. anterior se producen desde la fecha de la resolución judicial), porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia, atenta a la realidad social, ha dado una doctrina que en sí misma pugna con su letra, no exigiendo ninguna resolución judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales, pero ello es así, obviamente, en los casos en los que se cumple el requisito fáctico y cronológico del mismo (cuando los cónyuges llevan separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar). Esa doctrina requiere, como elemento indispensable, además de la prolongación en el tiempo de la situación contemplada en el art. 1393.3º del Código Civil , de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial (S. 26-IV-00).'

En el mismo sentido SAP Castellón de 5/3/2019 hace un análisis exhaustivo de la materia en los términos siguientes'En las sentencia números 67/06, de 12 de abril , y 44/07, de 21 de marzo , nos hemos ocupado de esta problemática.

En la primera decíamos: 'Se plantea si la sola separación de hecho produce la disolución de la sociedad de gananciales. Se suele argumentar que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, y que la comunidad de gananciales tiene únicamente sentido ligada a la comunidad de vida. En principio, en el plano legal estricto, no parece factible admitir que la simple separación de hecho pueda originar sin más, esto es, sin una declaración judicial previa, la disolución de la sociedad de gananciales. Tal posibilidad parece haber sido excluida en nuestro derecho positivo. Veánse el art. 1368 del C.Civil , y más claramente, el art. 1393.3 del C.Civil , en el que tan sólo se admite que la separación de hecho pueda ocasionar la disolución de la sociedad de gananciales en los restringidos términos previstos en el precepto: o sea, llevando separado de hecho más de un año, y no ipso iure sino mediante resolución judicial. Véase también el art. 95 del C.Civil .

Sin embargo, tanto en la doctrina científica como en algunas resoluciones judiciales se admite la posibilidad de que la situación de separación de hecho pueda producir entre los cónyuges los mismos efectos o algunos efectos similares a los que la ley otorga a la disolución de la sociedad ganancial. Se mantiene que no puede dejar de reconocerse cierta virtualidad a la separación de hecho en relación con una organización económico- matrimonial pensada para una situación completamente distinta.

En la sentencia del T.S. de 17-06-1988 se admite la disolución de la sociedad ganancial por causa de separación de hecho prolongada. Sin embargo, tal y como resaltara José Antonio Seijas Quintana ('Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales por causa de separación o divorcio matrimonial', en el número X de 1993 de cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J.), no se puede dejar de tener en cuenta las concretas circunstancias del caso enjuiciado en dicha sentencia; y la relevancia decisiva que se atribuyó para resolver el caso a los principios de la buena fe y de la prohibición del abuso del derecho. En dicha sentencia se decía lo siguiente: 'no cabe aceptar en el caso la pretensión de la recurrente, respecto a la subsistencia de la sociedad de gananciales entre el causante y ella misma hasta la fecha del fallecimiento del primero, ya que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de un de los cónyuges, pues entenderlo como propone la recurrente significa un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, que no puede ser acogido por los tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( art. 3.1 del C.Civil ), pues rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclama sus derechos para obtener unos bienes en cuya adquisición no contribuyó en absoluto, pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de los límites éticos, teleológicos y sociales'. (....)

Por nuestra parte, entendemos que no se puede, al amparo de los pronunciamientos referidos del T.S., hacer una interpretación simplista de la doctrina jurisprudencial contenida en ellos, por virtud de la cual considerar que toda separación de hecho mutuamente consentida (o por abandono de hogar) conlleva, en todos los casos, la automática disolución de la sociedad ganancial. Sencillamente ello sería tanto como considerar letra muerta normas de rango legal vigentes, y de un tenor literal claro y preciso. Efectivamente, la interpretación de los términos literales, de los arts. 1392.3 º, 1.393.3 º y 1.394 del C.Civil , no parece admitir una interpretación como la apuntada, la cual se presenta como una interpretación contra legem, claramente correctora o rectificadora del tenor literal claro y preciso de la ley. Si según el art. 1392.3º tan sólo la separación judicial produce la conclusión de pleno derecho de la sociedad ganancial; y si, según el art. 1393.3, la separación de hecho durante más de un año por acuerdo mutuo o abandono del hogar es tan sólo uno más de los supuestos legalmente previstos ante los que la sociedad ganancial puede concluir por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, y con efectos desde que se declare dicha conclusión ( art. 1394), no es admisible que se considere que la sola separación de hecho de mutuo acuerdo o a partir de abandono de hogar produce la disolución de la sociedad ganancial desde el mismo momento en que se produce. Los preceptos legales citados excluyen claramente, a sensu contrario, dicha posibilidad (excepción hecha quizá, según doctrina jurisprudencial reiterada, del supuesto en que la situación de separación de hecho va seguida de la formación de otra unidad familiar extramatrimonial, por uno de los cónyuges). Lo que ocurre es que, tal y como exige el art. 7.1 del C. Civil , 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', y 'la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo' ( arts 7.2 del C. Civil ). Es por esta vía por la que pueda quedar integrado y connotado (que no corregido ) el contenido de los artículos citados, dando lugar a desestimaciones de reclamaciones de bienes aparentemente gananciales (en el plano legal estricto de las normas reguladoras del régimen económico del matrimonio) pero cuya reclamación resulte abusiva y contraria a la buena fe.

El propio T.S. tiende a establecer límites a la doctrina contenida en los pronunciamientos antes referidos. En la sentencia nº 31/98, de 27-01 , se dice que los cónyuges pierden ( con arreglo al art. 7 del C.Civil ) sus derechos a reclamarse como gananciales bines adquiridos por el otro después del cese efectivo de la convivencia conyugal, 'siempre que ello obedezca a una separación fáctica ( no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación , y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia'. Asimismo, y tal y como ya apuntaba Seijas Quintana en el artículo más arriba referido, habría que distinguir entre separación ( de hecho) personal y separación económica, puesto que una y otra pueden no coincidir. En la sentencia del T.S. nº 417/00, de 26-04 , se contempla un supuesto en el que los cónyuges, después de su separación de hecho, constituyeron conjuntamente una empresa. Y se dice ( ponente : Marín Castán ): ' La respuesta al motivo así planteado pasa por conocer la efectiva existencia de la doctrina jurisprudencial que se invoca, reiterada incluso en sentencias posteriores al escrito de interposición del recurso, como la de 24-04-99 ( recurso núm. 2633/94) y que mitiga el rigor literal del núm. 3 del art. 1392 C.C . para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.

Pero sentado lo anterior, ha de concluirse sin embargo que dicha doctrina resulta inaplicable al supuesto de hecho del fallo aquí recurrido en casación. Aún cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aún cuando la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 C.C . , requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial'' .

Y en la segunda añadíamos: 'Añadamos que la actual LECi. (aprobada por Ley 1/00) ha venido a introducir una normativa que incide en la cuestión que nos ocupa. No sólo es que, con arreglo a lo previsto en el art. 774.5 de la LECi. (a ello se refiere también, contraponiendo la actual LECi. a la normativa anterior a esta, la sentencia del T.S. número 15/04, de 30 de enero ), cabe que se produzca la firmeza del pronunciamiento sobre nulidad, separación o divorcio, antes de la firmeza total de la sentencia recaída en dichos procesos. Es que el art. 808 de la LECi. (frente al art. 1396 del Código Civil ) permite que el inventario del régimen económico del matrimonio pueda solicitarse desde el momento en que sea admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio. Según la sentencia de 9 de mayo de 2.006 de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Hijas Fernández, Eduardo), el nuevo sistema instaurado por la nueva LECi. 'conlleva una modificación tácita de los arts. 95 y 1392' del Código Civil , y 'supone, en definitiva, la consagración de antecedentes criterios doctrinales, e inclusive jurisprudenciales, que, con sentido eminentemente práctico, consideraban que la sociedad económico-matrimonial debía, al menos, quedar en suspenso desde el momento en que se planteaba la litis matrimonial, tesis que, aún siendo perfectamente lógica, no encontraba respaldo de precepto legal alguno, ya de índole sustantiva, ya de carácter procesal, lo que necesariamente determinaba la vinculación de todos los efectos de la disolución de la sentencia a la firmeza de la sentencia'.

En el presente caso, al margen de que la demanda de divorcio fue admitida el 31 de julio de 2014 ( sentencia obrante al folio 105 y ss)y no se ha discutido una mera separación de hecho anterior en mayo, ninguna prueba se aporta de efectivo cese del fundamento de la sociedad de gananciales a un momento anterior a la propia disolución de la sociedad producida por ministerio de la ley el 1 de diciembre de 2014, ni que el préstamo de 'consumo' de Unicaja que suscribe Dª Eulalia por importe de 7000 euros en octubre de 2014, antes de la disolución de la sociedad de gananciales, se concertase con una finalidad distinta de atender a las cargas del matrimonio e hijos y en el marco de una economía doméstica ex art 1361.1 , art 1365.1 y art 1368 del CC, por lo que ha de considerarse un pasivo ganancial, al igual que los otros dos préstamos no controvertidos, máxime cuando en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio bajo la rúbrica de Cargas matrimoniales, punto 4, 'Asume el padre , hacer frente a los préstamos que perduran vigentes, s in perjuicio de lo que resulte de la liquidación de los bienes',lo que entronca con el siguiente punto litigioso en el recurso.

TERCERO.-La resolución de instancia, pese a que considera que el préstamo hipotecario de BMN y el préstamo personal de B. Popular forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales- es un pronunciamiento firme e indiscutible-, no incluye como parte del pasivo,(crédito de D. Luciano frente a la sociedad) los pagos efectuados por D. Luciano a las respectivas entidades de las cuotas de referidos préstamos, por estimar sucintamente que 'son pagos efectuados una vez disuelta la sociedad de gananciales'.

Al margen de que, como acertadamente alega el recurrente, la resolución incurre en un manifiesto error valorativo o de hecho, pues hay en sendos préstamos pagos anteriores a la disolución de la sociedad el 1/12/2014( pagos desde el 10/5/2017 y desde el 12/5/2017 hasta el divorcio) que indiscutiblemente han de incluirse como pasivo, es que también los pagos posteriores son susceptibles de inclusión en el inventario como pasivo y computables al tiempo de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales con su valor actualizado, por mas que tras la disolución se genere la comunidad postmatrimonial y considera la Sala que son reclamables, sin necesidad de acudir a un juicio declarativo ordinario mientras esté pendiente la liquidación. Es más, en el presente caso, el propio convenio aprobado en sentencia en el punto 4, así lo establece al señalar que 'Asume el padre , hacer frente a los préstamos que perduran vigentes, s in perjuicio de lo que resulte de la liquidación de los bienes',lo que en modo alguno puede interpretarse como una renuncia de D. Luciano a ese crédito, sino como una reserva expresa de ulterior cobro cuando se efectúe la liquidación de la sociedad de gananciales, pues esos préstamos son cargas de la sociedad de gananciales y así se han contemplado en el pasivo, sin perjuicio de que su pago se asumiese por D. Luciano'sin perjuicio de ulterior liquidación'.

Como bien alega el recurrente, es cierto que existe una postura minoritaria que estima que ese crédito al haberse generado con posterioridad ha de reclamarse por el declarativo correspondiente por el cónyuge que lo ha abonado frente al otro, pero la postura mayoritaria y que entiende la Sala que tiene plena cobertura en el art 1398 del CC, es que, estando pendiente el proceso de liquidación, han de incluirse en el inventario y realizarse al tiempo de la efectiva liquidación cuando se valoren los bienes y créditos respectivos.

Resulta ilustrativa al objeto la SAP de Ciudad Real de 16/7/2018 en los siguientes términos: ' Sabido es que conforme a reiterada jurisprudencia, durante el periodo intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad post-matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el todo ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras persista la expresada comunidad post- matrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( STS de 21 de noviembre 1987 , STS de 8 de octubre 1990 , STS de 20 de noviembre de 1991 , STS de 17 de febrero 1992 , STS de 28 de septiembre 1993 , STS de 14 de marzo 1994 , STS de 17 de febrero 1995 , STS de 25 de febrero 1997 , STS de 31 de diciembre 1998 , entre otras). Ello conduce a que la administración y disposición de los bienes, así como los gastos que puedan generar los bienes comunes se rigen no por las normas propias de la sociedad de gananciales sino por las de la comunidad de bienes contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil ( STS de 23 diciembre 1993 , STS 7 noviembre 1997 , STS 19 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras muchas). A tal efecto el artículo 393 del Código Civil establece que el concurso de los participes tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas y que se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario las porciones correspondientes a los participes en la comunidad, y el artículo 395 del mismo Código que todo copropietario tendrá derecho para obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa o derecho común, de forma que a todo comunero le asiste el derecho a obligar a los participes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común ( STS 16 abril 2.004 ) y si uno satisface las cuotas correspondientes a los demás tiene acción para procurar el reintegro ( STS 25 septiembre 1.993 ).

Igualmente conforme a la doctrina emanada de las STS de 8 de marzo de 2.011 , la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales por lo que mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava. En iguales términos la STS de 20 marzo de 2.013 señala que 'No constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. Por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesto a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio' o las sentencias de 30 de abril de 2.013 o de 3 de julio de 2.014 que señalan que 'Es cierto lo que dice el motivo sobre la consideración de la hipoteca como deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio y así resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala expresiva de que se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( SSTS 29 de abril de 2011 , 26 de noviembre 2012 , entre otras). Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la primera cuestión que plantea el recurso es si los pagos y rendimientos producidos por bienes que en su momento tuvieron la consideración de gananciales, en este caso la vivienda, que constituirían deudas de la sociedad de gananciales de no haber sido disuelta pero que se producen una vez se ha producido aquella, esto es, vigente la comunidad post-ganancial a la que 'ut supra' hemos hecho referencia pero antes de su liquidación, son exigibles en fase de liquidación de gananciales o por el contrario propias del proceso declarativo.

La doctrina sentada por los tribunales se muestra contradictoria pues así como un primer grupo de resoluciones sostiene que en la medida que -para el caso de autos-, los pagos de las cuotas del préstamo hipotecario se producen con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no podrían constituir ni activo ni pasivo ni por ende ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal ( artículos 1.397 y 1.398 del CC ), debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor en el ordinario que corresponda ( SAP de Málaga de 11 de marzo del año 2.009 y de la AP de Alicante de 15 de marzo de 2.010 ), otro sector del que es muestra, entre otras muchas la SAP de Palencia de fecha 4 de diciembre del año 2.009 , viene a admitir su inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales como activo o pasivo de la misma porque ninguna norma hay que lo impida, y en caso contrario se duplicarían actuaciones, además de la dificultad que conllevaría, debiendo entenderse que a dicha conclusión se llega, aunque no haga un pronunciamiento expreso en tal sentido, tras la lectura de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006 .

En idéntico sentido cabe invocar la STS de fecha 1 de junio de 2.006 al señalar 'El motivo segundo se desestima porque equivoca la interpretación del artículo 1354: éste se aplica a la adquisición de bienes constante matrimonio, es decir, vigente en el régimen de comunidad de gananciales, por precio en parte ganancial y en parte privativo, cuyo bien adquirido será ganancial y privativo en proporción al dinero aportado. Pero no se aplica al presente caso, en el que el bien es ganancial desde el principio conforme al artículo 1347.3º: se adquirió vigente el régimen, a título oneroso, a costa del caudal común, préstamo ganancial (artículo 1362.2º), y si posteriormente a su disolución, uno de los ex cónyuges abona todos o parte de los plazos del préstamo, sin que tengan, pues, aplicación los artículos 1356 y 1357, tendrá derecho de crédito, contra la comunidad, tal como ha declarado la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, en su fundamento de derecho tercero' o la STS de 4 de junio de 1998 , aunque aplicado a un caso de matrimonio de hecho, dice literalmente: 'la obligación del abono de la hipoteca hasta que se efectúe la liquidación de la comunidad, con el correlativo reconocimiento de un derecho de crédito contra la misma, no puede suponer vulneración ninguna de las reglas que regulan, bien la liquidación de la sociedad legal de gananciales, bien la llevada a cabo en una comunidad de bienes'.

En trance decisorio sobre la cuestión propuesta entiende esta Sala, siguiendo lo antes expuesto, que lo más razonable es optar por la segunda vía en tanto en cuanto no excluidas expresamente por la Ley, ambas opciones encuentran sustento y con la prevención de proscribir la duplicidad de cauces, nada impide que el acreedor acuda a uno u otro.'

En este mismo sentido, se señala en SAP de la Coruña de 27/12/2017 ' Constituye doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo [ SSTS 5-11-2008 , ( rjA 2009, 3), 28-311, 20-3-2013 (rj. 2013, 4936), 26-1143 (rj 2014, 97)] que las cuotas del crédito hipotecario (que son una deuda ganancial , carga de la sociedad de gananciales, y pendientes de pago cuando se disolvió el Matrimonio) que grava un bien ganancial satisfechas con dinero propio una vez disuelta la sociedad de gananciales, son una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el artículo 1.362.2 del, Código Civil que debe ser pagada por mitad por ambos cónyuges en cuanto propietarios de la vivienda que grave. Y, en consecuencia, debe ser incluida en el pasivo de la sociedad de gananciales en el momento de su liquidación ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 2, de 23 de junio de 2014 ). (...) Por lo tanto no hay obstáculo en integrar en la liquidación de la sociedad de gananciales la de la comunidad post-ganancial y las consecuencias de las deudas gananciales pagadas tras la disolución del régimen económico matrimonial por uno de los cónyuges, incorporándolas al pasivo de la sociedad de gananciales.'. Esto es lo que se realiza habitualmente, pues ninguna norma lo impide y así se evitan actuaciones duplicadas, tal y como dispone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 5ª de 28 de mayo 2013 . En el mismo sentido SAP de Valencia de 26/2/2018. La inclusión en el pasivo ganancial ha de realizarse por la totalidad de lo pagado debidamente actualizado conforme al IPC por tratarse de una deuda valor ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias; Secc. 5ª, de 25 de septiembre de 2014 ).

Aplicando referida doctrina, asiste plena razón al recurrente y al igual que en el pasivo de la sociedad figuran el préstamo de BMN y el préstamo de B. Popular, correlativamente, han de incluirse el crédito de D. Luciano frente a la sociedad de gananciales por los pagos efectuados de esos préstamos, antes y después de la disolución y los posteriores hasta la efectiva liquidación de la sociedad, deudora frente a aquel; de la documental aportada y no controvertida resulta que los pagos a cuenta del préstamo BMN a fecha 1 /2 /2017 eran de 22.651 euros y los pagos del préstamo de B. Popular de 20.379,02 euros, por lo que esas cantidades han de incluirse en el pasivo, además de los distintos pagos que se vayan efectuando con posterioridad y hasta la efectiva liquidación de la sociedad en que se determinará el referido porcentaje, así como su valor actualizado, pues nos encontramos en trámite de formación de inventario. En referida fase de inventario de bienes gananciales, que es lo que realmente nos ocupa en este recurso, se contrae únicamente a lo que determina el art. 808 LEC , es decir a la determinación de las partidas que forman el activo y pasivo de la sociedad de gananciales, el avalúo de los bienes y su liquidación, quedan para un momento posterior, solución que parece la más correcta, y ello porque de determinados preceptos se desprende que las fases de inventario y avalúo aparecen claramente diferenciadas; así, por ejemplo el artículo 784.1 al que se remite el art. 810.5; el art. 785 también aplicable a la liquidación del régimen económico matrimonial, distingue entre el inventario, avalúo, liquidación y adjudicación, y en igual sentido el art. 786.2. En definitiva se distinguen claramente inventario de avalúo en dos momentos diferentes, lo cual, por otro lado parece lógico pues el valor a tener en cuenta es el de la liquidación, sólo posterior a la liquidación del régimen ( art. 810.1), mientras que la fase de inventario puede tener lugar en un momento muy anterior como especifica el art. 808 de la LEC.

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, procede estimar parcialmente el recurso en este punto e incluir en el pasivo referidas partidas o créditos del recurrente frente a la sociedad de gananciales de los pagos a cuenta del préstamo BMN a fecha 1 /2 /2017 eran de 22.651 euros y los pagos del préstamo de B. Popular de 20.379,02 euros, por lo que esas cantidades han de incluirse en el pasivo, además de los distintos pagos que se vayan efectuando con posterioridad y hasta la efectiva liquidación de la sociedad en que se determinará el valor actualizado y la respectiva participación al 50%, confirmando la resolución en cuanto a la inclusión en el pasivo del préstamo de Unicaja.

QUINTO- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada, ni a las de instancia que implícitamente no impone la resolución de instancia.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de 18 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Berja, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución en el único sentido de incluir en el PASIVO las partidas siguientes:

4- Crédito de D. Luciano y frente a la sociedad de gananciales por pagos efectuados a cuenta del préstamo BMN que a fecha 1 /2 /2017 eran de 22.651 euros, mas los distintos pagos que se vayan efectuando con posterioridad y hasta la efectiva liquidación de la sociedad.

5- Crédito de D. Luciano y frente a la sociedad de gananciales por los pagos del préstamo de B. Popular de 20.379,02 euros a 10/1/2017, mas los distintos pagos que se vayan efectuando con posterioridad.

Se confirma la resolución en los restantes pronunciamientos, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.