Sentencia CIVIL Nº 839/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 369/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00839/2019

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 05

N.I.G.06015 42 1 2018 0006785

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000901 /2018

Recurrente: LIBERBANK

Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO

Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA

Recurrido: Justino

Procurador: MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ

Abogado: FRANCISCO LUNA ROSA

SENTENCIA Nº 839/2019

Iltmo. Magistrado-Juez Sr.:

D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA

En BADAJOZ, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 0000901 /2018, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000369 /2019, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, asistido por el Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y como parte apelada, Justino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN PESSINI DIAZ, asistido por el Abogado D. FRANCISCO LUNA ROSA, sobre , siendo el Magistrado/a constituido como órgano unipersonalel/la Ilmo. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de Badajoz nº 7, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11-2-19 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO:

'QueESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta Dña. Justino representado por la Procuradora Sra. Pessini Díaz y asistida del Letrado Sr. Luna Rosa, frente a LIBERBANK, SA representada por la Procuradora Sra. Gerona del Campo y asistida del Letrado Sr. Bascón Arjona y, en consecuencia, CONDENO a la demandadaa abonar a la actora la cantidad de cuatro mil trescientos treinta y cuatro euros con ochenta y un céntimos (4.334,81 €)más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas a Liberbank, SA.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por LIBERBANK se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia condena a la entidad demandada Liberbank a abonar a la actora la cantidad de 4.334,81 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, a consecuencia de la estimación de la acción ejercitada y a través de la cual, se argumentaba que las partes concertaron con fecha 14 de noviembre de 2003 un contrato de subrogación de préstamo hipotecario a interés variable, con una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que fijaba un tipo mínimo de interés nominal anual del 3,15% y un máximo del 12%.

Dicha cláusula fue declarada nula por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 del Juzgado de primera instancia núm. 5 de Badajoz dictada en el JO 18/2016 , que condenaba a la demandada -ahora recurrente- a restituir las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el 4 de junio de 2013 hasta abril de 2016, más las cantidades que se fueran devengando durante la tramitación del proceso más los intereses legales.

La entidad recurrente discrepa de la sentencia y considera erróneamente desestimada la doctrina de la cosa juzgada; preclusión y que se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica.

La Sentencia dictada en un primer procedimiento estimó la demanda y, como consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, acordó la devolución de cantidades desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , tal y como la parte actora había solicitado en su demanda.

En la fecha de publicación de dicha Sentencia la parte actora pudo recurrir en apelación la misma a fin de solicitar la aplicación de la nueva interpretación jurisprudencial recogida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, exigiendo que recogiera el efecto inherente a la declaración de la nulidad de la cláusula suelo consistente en devolver las cantidades que se hubiera abonado por su aplicación desde el inicio del préstamo y no sólo desde la fecha de publicación de la STS de 9/5/2013 .

SEGUNDO. -Se ejercita una pretensión ya deducida, siquiera sea que con unos límites o extensión distintos a los ahora formulados. En tal sentido, cabe recordar que el artículo 400.2 LEC , no impone al litigante formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación con unos mismos hechos tenga contra el demandado; pero, en el caso de que las mismas hubieran sido efectivamente ejercitadas, es razonable inadmitir el ejercicio de la misma acción, aunque fuera con distinto petitum, en un procedimiento judicial iniciado con posterioridad.

En relación con el alcance y contenido del artículo 400.2 LEC , el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 2014, de febrero de 2016 y 21 de julio de 2016 , 'permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior'. Y en la última de dichas sentencias, que '...la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda, pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula'.

Con fecha más reciente, en la sentencia Nº 628/2018, de 13.11.2018 , cuyo fundamento de derecho tercero, cabe -parcialmente-reproducir:

'....Decisión de la sala: desestimación de los tres motivos por concurrir la excepción de cosa juzgada

Los tres motivos, que por su estrecha conexión se estudian conjuntamente, deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que fundarse lo que pide (apdo. 1), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, 'los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues 'la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo ).

3.ª) La desproporcionada extensión formal de las peticiones de la reconvención y sus sucesivas y excesivas reiteraciones no logran ocultar que lo materialmente pedido en ella -la verdadera pretensión- era exactamente lo mismo que lo pedido en la demanda interpuesta por los compradores hoy recurrentes en el litigio anterior, es decir, la resolución del mismo contrato de compraventa, no la nulidad de sus cláusulas para que se tuvieran por no puestas, y ambas pretensiones en sendos juicios ordinarios sin limitación alguna de alegación y prueba.....'

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional (sentencias 71/2010, 18 octubre , y 106/2013, 6 de mayo ): '...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal...'.

De este modo, la sentencia anterior precluye la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, pero siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo ' petitum ' y la misma ' causa petendi ').

TERCERO.-Existe en el caso, identidad objetiva ex artículo 222.1 LEC , e identidad de pedimentos o petitum ex artículo 400.1 y 2 LEC , pues el actor ejercitó en el primer proceso la acción declarativa de nulidad de la cláusula por abusiva, no solicitando la devolución de cantidades de ese período concreto, que ahora sí hace, sin que quepa ahora, precisamente por aplicación de la institución de la cosa juzgada, solicitar una consecuencia vinculada a dicha declaración de nulidad en términos distintos de los que fueron inicialmente peticionados y enjuiciados en el procedimiento anterior.

Ciertamente, ha existido durante un tiempo un estado de cosas en el que los prestatarios, ante la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 , encontraban dudas a la hora de reclamar sus intereses. Impugnada dicha doctrina jurisprudencial ante el TJUE y siendo ello de púbico y general conocimiento, el actor, a quien no se aplicaba la cláusula suelo ya declarada nula, no esperó a la resolución del TJUE respecto a la retroactividad limitada o no de la declaración de nulidad. Se ejercita la acción restitutoria de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula nula limitando su pedimento, en virtud del principio dispositivo, a las pagadas en exceso a partir de la publicación de la citada STS de 9-5-2103.

A criterio de la Sala, el hecho de que, con posterioridad, la doctrina jurisprudencial haya debido de rectificarse a consecuencia de lo resuelto por el TJUE, no faculta al actor para ejercitar la misma acción restitutoria, pero en términos más amplios, por vedarlo el instituto de la cosa juzgada que, consideramos, de forma incorrecta, ha dejado de ser aplicada en la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante y revocar la sentencia, para rechazar la pretensión del actor de condena a la devolución de cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013.

CUARTO. - Habida cuenta que la aplicación o no del instituto de la cosa juzgada y preclusión respecto de la reclamación ejercitada no es cuestión unánime o pacífica en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales, considera la Sala concurren serias dudas de derecho que, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , impiden un pronunciamiento condenatorio en las costas de la primera y segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A,revocando la sentencia nº 34/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Badajoz, de 11 de febrero de 2019, en el Juicio Verbal Nº 901/18 ; Recurso de Sala Nº 369/19, rechazando la pretensión del actor de condenar a dicha entidad, a la devolución de cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013.

Sin expresa condena en costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo el Iltmo Sr. magistrado al margen reseñado.'D. Matías Madrigal Martínez-Pereda' .- Rubricado.

E/