Sentencia CIVIL Nº 839/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 678/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000678/2019

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.839/19

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as:D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. JAVIER ALMONACID LAMELAS

En Valencia, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000124/2017, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante apelante, D/Dª. Candelaria representado por el/la Procurador/a D/Dª. ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. DANIEL CAYON GUTIERREZ-SOLANA y de otra como demandado apelado, D/Dª. Adolfo, representado por el/la Procuradora D/Dª. JORGE JOSE DOMENECH PLO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª IGNACIO ANDRES MONTON. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 27-2-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia de divorcio de fecha 24 de julio de 2009 , promovida por el procurador Alfonso Francisco López Loma, en nombre y representación de Candelaria, contra Adolfo respecto de sus hijos menores Anselmo y Juan Enrique, modificando la sentencia referida en los siguientes extremos:

- Se acuerda mantener la guarda y custodia de los hijos menores a favor de la madre, estableciéndo a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de intervención.

- Se establece como pensión de alimentos la cantidad de 280 € mensuales por cada hijo.

- Se mantiene el uso de la vivienda a favor de la madre, Candelaria, y de sus hijos, limitando dicho uso hasta que estos sean mayores de edad.

- No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Candelaria se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-12-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 27 de febrero de 2.019, que estimó parcialmente la demanda formalizada por la apelante para que se modificaran las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de 24 de julio de 2.009. La sentencia ha reducido los alimentos que debe pagar el demandado a 280 euros al mes para cada uno de los dos hijos de 15 y 14 años, de los 350 euros al mes para cada uno previstos en la sentencia de divorcio, ha limitado el tiempo de uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos, y ha sometido el régimen de comunicación paterno-filial al sistema de intervención en el punto de encuentro familiar.

La recurrente interesa que se restablezcan los alimentos fijados en la sentencia de divorcio, y que no se limite el tiempo de uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Para decidir en relación con el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con el artículo 96 del Código Civil, se tiene en cuenta que el hijo mayor, que cuenta con 15 años de edad, padece un retraso mental moderado, como se desprende de la documentación incorporada a las actuaciones (folios 23 y siguientes, y 116 y siguientes). No consta que en relación a este menor se haya dictado una resolución judicial o administrativa reconociendo su discapacidad. La sentencia del Tribunal Supremo número 31/17 de 19 de enero de 2.017, declaró que :

'Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.'

Alega también la apelante que está abonando el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, lo que hace en cumplimiento del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio (pacto III-2).

La sala entiende que, como dijo el Tribunal Supremo, la asignación indefinida no es la única medida de protección de un hijo con una discapacidad, y por otro lado, que el hecho de que la recurrente esté abonando el préstamo hipotecario, tal como se acordó en la sentencia de divorcio no le da derecho a usar sin límite temporal del inmueble, sin perjuicio de los derechos que le correspondan en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Procede por ello la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Para determinar la suma que debe abonar el demandado en concepto de alimentos, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil, se tiene en cuenta que según su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio de 2.009, en aquel año obtuvo un rendimiento neto del trabajo de 42.491, 06 euros (folio 68), mientras que en el año 2.017, según informe el punto neutro (folio 182), ingresó 39.231, 92 euros netos. Es propietario de dos viviendas, una en DIRECCION000, por la que paga un préstamo de 280 euros al mes, y otra en DIRECCION001, por la que paga un préstamo de 182 euros mensuales (folio 187), además de los derechos que ostenta en la que constituye el domicilio familiar. Alega que no ejerce ninguna actividad por cuenta propia, pero en los folios 220 y siguientes consta información extraída de internet en la que promociona una empresa llamada ' DIRECCION002'. Alega el demandado que desde noviembre de 2.017 trabaja como asalariado para una empresa y percibe 2.100 euros al mes, con las pagas extraordinarias prorrateadas, presenta nóminas del año 2.018 con sumas mensuales que suelen estar ligeramente por encima de los 2.100 euros al mes. Consta que la actora percibe un subsidio de 430 euros al mes además de otras ayudas adicionales, y está a su cargo el pago de la hipoteca de la vivienda familiar (279 euros mensuales).

A la vista de estos elementos de juicio, teniendo en cuenta que no existe una prueba sólida de la reducción sustancial de los ingresos del demandado, pues no se han acreditado con la debida claridad las causas que en su caso explicarían el cambio de su situación laboral, no procede tampoco la reducción del importe de los alimentos, de acuerdo con los artículos 91 y 147 del Código Civil, máxime atendiendo a la precaria situación económica de la actora, y a los problemas derivados de la salud del hijo mayor. Todo ello justifica la estimación, en este punto, del recurso de apelación formalizado por la actora.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia el día 27 de febrero de 2.019.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el demandado debe pagar los alimentos fijados en la sentencia de divorcio de 24 de julio de 2.009.

Tercero.-Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.