Sentencia CIVIL Nº 839/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1049/2021 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0084344

Recurso de Apelación 1049/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 505/2017

APELANTE:CEPSA COMERCIAL PETROLEO SA

PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA

APELADO:ESTACION DE SERVICIO CARVOLTA, S.L. y O FORMIGOSO S.L.

PROCURADOR D. DAVID GARCIA RIQUELME

SENTENCIA Nº 839/2022

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA (PONENTE)

D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Sres. Magistrados antes relacionados, han visto el recurso de apelación bajo el núm. de rollo 1049/21, interpuesto contra la sentencia de fecha dictada el 10 de febrero de 2020 en el juicio ordinario 505/17 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Fallo.

ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de O FORMIGOSO, S.L. y ESTACIÓN DE SERVICIO CARVOLTA, S.L. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A., y

1º.- DECLARAR que la duración del pacto de suministro en exclusiva a favor de CEPSA CP contenido en el Contrato de 22.05.2000 infringe el artículo 101.1 del TFUE y no respeta las condiciones de exención del Reglamento (CE) no 2790/99 .

2º.- DECLARAR la nulidad/ineficacia/invalidez a 01.01.2002 del pacto de suministro en exclusiva ex artículo 101.2 del TFUE .

3º.- DECLARAR que la nulidad/ineficacia/invalidez a 01.01.2002 del pacto de suministro en exclusiva es extensible a todo el Contrato de 22.05.2000 (incluidos actos derivados del mismo y anexos) y, por ende, a la totalidad del negocio jurídico complejo existente entre las partes, cesión de derecho de superficie incluido.

4º.- CONDENAR a la demandada a liquidar la relación contractual en los términos previstos en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12.01.2015, Recurso no. 1279/2011 , en el sentido de abonar a CARVOLTA la diferencia entre la inversión realizada por CEPSA CP no amortizada y las cantidades que CARVOLTA pagó de más por los combustibles suministrados en relación con los precios medios de suministro de la zona, durante el periodo 01.01.2002 hasta el cumplimiento de la sentencia.

5º.- Y, en consecuencia, CONDENAR a la demandada a pagar a CARVOLTA el importe que resulte de conformidad con lo precisado en el HECHO SEXTO, es decir, DOS MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (2.048.523,05 €) al día de la fecha, devengando dicha cantidad el interés legal del dinero desde el la fecha de la presente resolución hasta el completo pago del principal.

6º.- CONDENAR expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 10 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el procedimiento ordinario 505/2017, por la que se estimaba la demanda de O FORMIGOSO S.L. y ESTACION DE SERVICIOS CARVOLTA S.L. contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A. (CEPSA en adelante) y se declaraba que la duración del pacto de suministro en exclusiva a favor de CEPSA CP contenido en el Contrato de 22.05.2000 infringe el artículo 101.1 del TFUE y no respeta las condiciones de exención del Reglamento (CE) nº 2790/99; declaraba la nulidad/ineficacia/invalidez a 01.01.2002 del pacto de suministro en exclusiva ex artículo 101.2 del TFUE; declaraba que la nulidad/ineficacia/invalidez a 01.01.2002 del pacto de suministro en exclusiva es extensible a todo el Contrato de 22.05.2000 (incluidos actos derivados del mismo y anexos) y, por ende, a la totalidad del negocio jurídico complejo existente entre las partes, cesión de derecho de superficie incluido; condenaba a la demandada a liquidar la relación contractual en los términos previstos en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12.01.2015, Recurso no. 1279/2011, en el sentido de abonar a CARVOLTA la diferencia entre la inversión realizada por CEPSA CP no amortizada y las cantidades que CARVOLTA pagó de más por los combustibles suministrados en relación con los precios medios de suministro de la zona, durante el periodo 01.01.2002 hasta el cumplimiento de la sentencia; en consecuencia condenaba a la demandada a pagar a CARVOLTA el importe de 2.048.523,05 € al día de la fecha, devengando dicha cantidad el interés legal del dinero desde el la fecha de la presente resolución hasta el completo pago del principal. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Dicha sentencia fue objeto de corrección material mediante auto de 13 de julio de 2021 en el que se fijó el importe de la condena en la suma de 2.096.87,68 euros.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Deleito García en representación de CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) nulidad del contrato, aplicación del artículo 101.3 TFUE y posible exención individual de los acuerdos; ii) aplicación de la doctrina del retraso desleal y de la doctrina de los actos propios y iii) liquidación derivada de la ineficacia sobrevenida.

Formulación del recurso

SEGUNDO.- La parte apelante formula como primer motivo de apelación la nulidad del contrato, aplicación del artículo 101.3 TFUE y posible exención individual de los acuerdos.

Plantea la parte apelante que la sentencia de instancia considera que como no se cumplen los requisitos del Reglamento 2790/1999 para la excepción general tampoco se cumplirán (sin analizar los requisitos legales) los requisitos para la exención individual del artículo 101.3 TFUE.

Además, indica el recurso que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no prohíbe al tribunal nacional hacer un análisis de excepción individual al amparo del artículo 101.3 TFUE.

Valoración del tribunal

TERCERO.- Para resolver la cuestión controvertida debemos comenzar señalando que frente al pronunciamiento que realiza la sentencia de instancia declarando que la duración del pacto de suministro en exclusiva a favor de CEPSA contenida en el contrato de 22 de mayo de 2000 infringe el artículo 101.1 del TFUE por lo que procede la nulidad de dicho pacto con fecha 1 de enero de 2002, es impugnada por la parte apelante en el sentido que no procedería dicha consecuencia de la nulidad en cuanto que concurre un supuesto de excepción individual del acuerdo de conformidad con el artículo 101.3 del TFUE.

Por lo tanto, la declaración de infracción del art. 101.1 del TFUE no es impugnada, sino que se cuestiona la apreciación de la infracción al concurrir un supuesto de excepción individual.

CUARTO.- El artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) establece:

'3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.'

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 indicaba, tal y como expone el recurso de apelación:

' la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE , al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99 , Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962 , un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015 ). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 , las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

4.-No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor.'

SEXTO.- Por lo tanto, tal y como se plantea en el recurso de apelación, el órgano judicial nacional puede y debe realizar un análisis de la posible exención individual al amparo del artículo 101.3 TFUE.

SEPTIMO.- En los antecedentes de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018, tanto el juzgado de instancia como posteriormente la Audiencia Provincial apreciaron la concurrencia de la exención individual.

OCTAVO.- Sin embargo, el Tribunal Supremo analiza el supuesto enjuiciado (semejante al de autos) para llegar a la conclusión de la improcedencia de la apreciación de dicha exención individual, solución aplicable mutatis mutandial presente caso:

'Pero añade la sentencia (STJUE de 23 de noviembre de 2017), en el apartado 29:

'No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE , apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE , apartado 1'.

5.-Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca.

También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

6.-En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia.'

NOVENO.- Precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 analiza la misma cláusula relativa a la duración (excesiva) en el tiempo a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea teniendo en cuanto la posición económica de la distribuidora en el mercado, la duración de los contratos (25 a 40 años) y la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicios.

Por lo tanto, el análisis del Tribunal Supremo es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, en el que no concurren circunstancias diferentes a las analizadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018, por lo que procede desestimar este motivo de apelación

Formulación del motivo

DECIMO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la aplicación de la doctrina del retraso desleal y de la doctrina de actos propios.

Plantea la parte apelante que el Reglamento 2790/1999 fue aprobado el 22 de diciembre de 1999 y sería aplicable a los contratos litigiosos desde el 1 de enero de 2002. En el año 2006 la principal asociación de estaciones de servicio, la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ESTACIONES DE SERVICIO, interpuso una denuncia ante la Comisión Nacional de Competencia que concluyó con la resolución de 30 de julio de 2009 en la que se aprobaban los compromisos de CEPSA. Con motivo de dichos compromisos, CEPSA envió a CARVOLTA un requerimiento notarial el 17 de noviembre de 2009 en el que ofrecía la posibilidad de rescatar la estación de servicio. CARVOLTA respondió el 3 de octubre de 2012 manifestando su voluntad de ejercer dicho derecho de rescate, si bien posteriormente rechazó el ejercicio del rescate porque el precio no lo consideraba justo.

La demanda se ha presentado el 5 de mayo de 2017. Por lo tanto, han transcurrido más de 15 años desde la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, por lo que procede apreciar la doctrina del retraso desleal y de los actos propios.

Valoración del Tribunal

DECIMOPRIMERO.- Sobre el retraso desleal la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 ha señalado cuáles son los requisitos que han de concurrir para que opere la doctrina del retraso desleal, señalando los siguientes:

- el transcurso de un periodo dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo.

- la inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

- la confianza legítima del sujeto pasivo de que el derecho ya no va a ser ejercitado, añadiendo, en cuanto a este último que 'debe ser el titular del derecho quien genere esa confianza, lo que supone algo más que su mera inactividad'.

DECIMOSEGUNDO.- En el recurso de apelación no se contempla la concurrencia del tercer requisito en cuanto a la concurrencia de algún factor adicional a la mera inactividad con potencialidad para generar la confianza legítima de que no se presentaría una demanda como el que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a los dos primeros requisitos debemos tener presente el cambio de criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service .

DECIMOCUARTO.- Por lo tanto, esta Sala ya ha apuntado este criterio de rechazar el pretendido retraso desleal en el ejercicio de acciones en la sentencia de 8 de febrero de 2021, siguiendo la línea jurisprudencia señalada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2019 :

' La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril y 148/2017, de 2 de marzo ).'

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.

Formulación del motivo

DECIMOQUINTO.- El tercer motivo de apelación se refiere a la liquidación derivada de la ineficacia sobrevenida.

Indica el recurso de apelación que tanto la demanda como la sentencia de instancia han atendido estrictamente, de forma gramatical, a la fórmula señalada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, obviando que se trata de un obiter dictaen cuanto que no era objeto del pleito y que remitía a un proceso posterior.

Valoración del Tribunal

DECIMOSEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 indicaba:

' Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008.

El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona.

Esta liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio , con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación.'

DECIMOSEPTIMO.- Con carácter previo debemos desestimar los argumentos de la apelante en cuanto que nos encontramos ante un obiter dicta.

DECIMOCTAVO.- En la sentencia en cuestión se analiza, con un cambio jurisprudencial, la nulidad de la cláusula de duración del contrato de suministro en exclusiva con la estación de servicio y una vez apreciada la nulidad, se contempla cuáles son los efectos de dicha nulidad.

Por lo tanto, no se trata de un obiter dicta, sino de un pronunciamiento efectuado como consecuencia de la estimación de la nulidad pretendida en la demanda.

DECIMONOVENO.- Ahora bien, el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operaciónaritmética que se efectuará en la ejecución.'

Dado que no había sido objeto del recurso de casación la liquidación procedente y el tribunal 'carece de datos suficientes para concretar las cantidades que procedan a abonar ni cabe remitir la ejecución de sentencia' (en los términos utilizados por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 ), es por lo que el Tribunal Supremo (que no puede fijar una formula cuya concreción puede realizarse mediante una simple operación aritmética en fase de ejecución) remite a las partes a un procedimiento posterior, sin perjuicio de que ya haya establecido en la sentencia cuáles son los efectos derivados de la nulidad y que vienen referidosal pago de la indemnización consistente en la diferencia entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio y los precios que se acrediten fueron ofrecidos y/o abonados por otras operadoras o suministradores autorizados en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características por el número de litros vendido (en este caso) desde el 1 de enero de 2002 hasta el cumplimiento de la sentencia, minorado en la inversión realizada por la distribuidora y no amortizada que habrá revertido a favor de la entidad propietaria del terreno y explotadora de la estación de servicio.

VIGESIMO.- En el presente procedimiento, el informe pericial realizado por la entidad AUREN(y aportado por la actora) atiende a los parámetros ofrecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 tal y como señala dicho informe y como ha reconocido el perito en el acto del juicio.

Frente a ello, la pericial realizada por BDO(aportada por la demanda) considera que la liquidación económica debe hacerse como una comparativa de márgenes introduciendo promociones, descuentos e IBI, considerando que cuanto más profunda es la intervención de CEPSA en el régimen contractual, mayor es la contribución de la operadora en dicho descuento. Por lo tanto, tal y como ha reconocido el propio perito en el acto del juicio, no se ajustado a los criterios señalados en el Tribunal Supremo sino a los parámetros que consideraba más adecuados para realizar la auténtica liquidación económica.

VIGESIMOPRIMERO.- Tal y como hemos señalado, la posición de la parte demandada/apelante es prescindir de las afirmaciones y criterios señalados por el Tribunal Supremo y partir, con un nuevo planteamiento económico y sustituir el criterio de flujos de pagos( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 e informe AUREN de la actora) por el de comparativa de márgenes(informe BDO de la demandada), obviando que la labor a realizar en el presente procedimiento consistía en partir de los parámetros señalados jurisprudencialmente (tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2021, parágrafo 57.1) y aplicarlos al caso concreto, sin que procediera sustituir esos parámetros y partir de cero, como parece entender la parte demandada a partir de su argumentación.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por lo tanto y a tenor de lo indicado procedería la desestimación del recurso de apelación.

VIGESIMOTERCERO.- No obstante, del contenido del recurso de apelación resulta la impugnación en concreto de determinados presupuestos adoptados en la pericial de la parte actora y que han sido estimados en la sentencia de instancia, que deben ser revisados por esta Sala siguiendo los criterios que ya hemos apuntado en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2021, rollo 537/19 .

VIGESIMOCUARTO.- Por lo que se refiere al ' precio medio anual de suministros CEPSA a la estación de servicio', la suma fijada en el informe pericial de AUREN deberá minorada en el importe de los descuentos sobre el precio de venta público asumidos por CEPSA (descuentos particulares y descuentos promocionales) en la cuantía que se fija en el informe pericial de BDO.

VIGESIMOQUINTO.- Por lo que se refiere al ' precio medio anual suministro de otros operadores autorizados del mercado a estaciones de servicio de la zona' ha de entenderse, en el marco del presente procedimiento, el precio medio anual de los suministro a estaciones de servicio que operase en régimen de venta en firme, abanderadas y no abanderadas, en un radio de 25 km. tomando como centro el punto en que se localiza la estaciones de servicio explotada por la actora en el periodo de referencia (de 1 de enero de 2002 hasta el cumplimiento de la sentencia). Para su cálculo habrá de tomarse en cuenta el precio del transporte, cuantificándose esta variable en la fase de ejecución.

VIGESIMOSEXTO.- Respecto a la partida ' inversión realizada por la demandada y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno que se construyó la estación de servicio', debe comprender el costo total de realización de las obras, el precio por la constitución del derecho de superficie y las cantidades invertidas en la promoción de la imagen de la marca en la suma fijada en el informe pericial de BDO.

VIGESIMOSEPTIMO.- El componente inversión pendiente de amortizara fecha 1 de enero de 2002 habrá de cuantificarse en la fase de ejecución, aplicando el criterio de la amortización financiera, ya que se ajusta mejor que el criterio de amortización contable en la medida que éste viene referida la valoración en libros de activos despreciables y la amortización financiera es directamente referible a la inversión.

Costas de la instancia

VIGESIMOCTAVO.- Dada la novedad de las cuestiones planteadas a partir del cambio jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, procede apreciar la existencia de dudas de derecho y además también dudas de hecho respecto al cálculo de la liquidación de la relación contractual, por lo que no procede hacer especial procesamiento respecto a las costas causadas.

Costas de segunda instancia

VIGESIMONOVENO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede imponer las mismas a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Deleito García en representación de CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid con fecha de 10 de febrero de 2020 en el Juicio Ordinario nº 1049/21, debemos revocar la misma únicamente en cuanto que procederá la liquidación de la relación jurídica compleja habida entre las partes con arreglo a las bases establecidas en los fundamento jurídico vigésimo cuarto a vigésimo séptimo sin que el resultado pueda exceder de la suma de 2.048.523,05 €, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia de instancia y sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas tanto en la instancia como en esta alzada.

Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.