Sentencia Civil Nº 84/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 330/2003 de 31 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 84

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 330 de 2003 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar seguidos con el nº 459 de 2002 sobre desahucio por precario en juicio verbal entre partes, de una como actora D. Tomás y, de otra como demandada D. Ángel Jesús , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dª. Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Matías y las segunda representada por el Procurador D. David barón Carrillo y dirigida por la Letrada D. Raquel Ruiz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra.Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2003 cuyo Fallo dispone: "Que desestimando la demanda de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO interpuesta por la procuradora Doña María Alicia de Tapia Aparicio, en nombre y representación de Don Tomás contra Don Ángel Jesús , representado por la procuradora Doña Olga García Gandía; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas al actor".

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se revoque la sentencia y se dicte otra que de lugar al desahucio por precario. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a las partes apeladas, que se opusieron, y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnaron de ponencia y se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2003, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el actor D. Tomás , formuló demanda de desahucio por precario frente a D. Matías . Este se opuso a aquella pretensión alegando en esencia que el ocupa la vivienda en cuestión en virtud de un título que le legitima para ello, por lo que tratándose de una cuestión compleja, el procedimiento elegido para ello por el actor no es el adecuado. La sentencia de primera instancia desestima la demanda, no dando lugar al desahucio.

Frente a dicha sentencia se alza el recurso del actor y, sorprendentemente también el demandado, mediante la formula de impugnación de sentencia y oposición al recurso de apelación, aunque en la providencia admitiendo aquel escrito, únicamente se admite la oposición al recurso, siendo dicha providencia consentida por las partes y, por tanto, firme. el suplico de dicho escrito se solicite la desestimación íntegra del recurso planteado.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantean las partes litigantes es si conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en el juicio de precario se pueden plantear las llamadas cuestiones complejas o si por el contrario, todas las cuestiones referentes al derecho que tiene el demandado para ocupar la vivienda, pueden y deben ser resueltas en este tipo de juicios.

Con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la situación posesoria de precario era considerada como un juicio declarativo especial y sumario, caracterizado por la limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes, por la restricción del conocimiento del Juez y por no producir la sentencia autoridad de cosa juzgada. De acuerdo con dicha naturaleza y dado el cauce en que se producía la controversia, que no era otro que evitar, por un lado la detentación ilegítima de la cosa, y por otro que, al amparo de un procedimiento sumario en su contenido y rápido en sus trámites se solventaran y decidieran situaciones que requerían una discusión más amplia y dotada de mayores garantías, se venía exigiendo la abstención de cualquier pronunciamiento respecto al fondo de la cuestión que se planteaban cuando la oposición de la demandada hacía aflorar una cuestión de derecho compleja que exigía una clasificación o definición que rebasaba los angostos límites del juicio de desahucio por precario.

De acuerdo con la nueva ley, dicha naturaleza de procedimiento especial y sumario ha desaparecido pudiendo ser discutidos en el juicio cualquier cuestión relativa al derecho o, mejor dicho, título legítimo, directo o indirecto, que alegue a su favor el precarista para ocupar el inmueble. A tal fin se pronuncia la presente Ley de 2000, tanto en su art, 447, al no incluir entre las sentencias que no producen excepción de cosa juzgada, las dictadas en juicios de precario a los que se refiere el art. 250.1.2º, como cuando en su exposición de motivos establece entre otras cosas lo siguiente; "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". En consecuencia el título en que se basa el demandado para ocupar el inmueble puede y debe ser alegado y probado en su integridad en el actual juicio de precario, al no existir límite de conocimiento y alegación y producir la sentencia que se dicte efectos de cosa juzgada.

TERCERO.- El concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño, sino que se entiende por tal a cuantos sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el título del actor. Consistiendo, por tanto, el concepto de precario en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia (SS.T.S. 28 de junio de 1926 y 30 de octubre de 1986), el mismo es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa. Como síntesis de lo expuesto puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de la posesión.

En el presente caso, procede analizar si el demandado posee la vivienda en cuestión en virtud de un título que le legitime para ello, por tanto, es procedente el análisis de todas las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título ampare la posesión del demandado.

Pues bien, ha quedado plenamente acreditado que la vivienda en cuestión constituyó el domicilio familiar del demandado y la hija, del actor, Dª Dolores , hasta que en el año 1999, se rompió la convivencia entre ambos. Años antes, concretamente el 1 de Junio de 1993, el actor y su esposa, adquirieron dicha vivienda del demandado y Dª Dolores ; posteriormente, una vez rota la convivencia, mediante escritura pública, el actor y su esposa venden la nuda propiedad a su hija Dª Dolores , reservándose el usufructo vitalicio de la misma.

Sobre la base de lo expuesto y teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada en el juicio, este Tribunal no comparte el criterio que se mantiene en la sentencia recurrida y ello por que antes de producirse la ruptura de la convivencia del demandado y la hija del actor, estos venían conviviendo en la vivienda en cuestión en situación de precario, al venir ocupándola sin título alguno y por mera complacencia del dueño de la misma; por tanto, aquella situación de precario no puede convertirse, al producirse la ruptura en la convivencia en jurídicamente relevante.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar De ahí que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no origina un derecho real de uso ejercitable "erga omnes", por lo que la incuestionable protección que merece la vivienda u hogar familiar en la Constitución y legislación civil, no puede trascender a terceras personas ajenas al matrimonio. Se dice esto, por que en el presente caso, el demandado alega unos acuerdos privados con la hija del actor en los que en ninguno de ellos intervino este, por lo que difícilmente pueden afectarle; no pudiendo asumirse la afirmación del demandado cuando en su recurso afirma que los pactos con Dª Dolores , son perfectamente válidos y se encuadran dentro del derecho de familia, ya que si bien es cierta la primera afirmación respecto de la validez de los contratos privados que reúnan todos los requisitos exigidos por la ley, ello lo es sólo en cuanto a las partes que lo otorgaron y sus herederos, pero sin que afecten a quienes no fue parte en ellos, no existiendo prueba alguna de que el actor tuviera algún tipo de intervención en los documentos suscritos entre el demandado y Dª Dolores . En cuanto a la segunda afirmación, ya hemos indicado anteriormente la inexistencia de efectos de derecho real de familia, más en el presente caso, cuando el convenio entre al actor y su compañera, ni fue aprobado judicialmente ni hubo decisión judicial acerca del uso y disfrute de la vivienda.

Por todo lo expuesto entendemos que en el presente caso, el demandado se encuentra ocupando la vivienda de la que el actor es usufructuario, sin título alguno y si por la sola liberalidad de aquel. Situación que no puede ser protegida permanentemente, pudiendo el usufructuario poner fin a la misma en cualquier momento.

CUARTO.- En razón de lo expuesto procede estimar el recurso entablado revocando la sentencia recurrida, dictando otra que estime n su integridad la demanda con imposición de las costas de primera instancia al demandado y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 9 de abril de 2003 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Roquetas de Mar sobre desahucio por precario en juicio verbal de los que deriva la presente alzada, debemos revocar y revocamos dicha resolución dictando otra en su lugar que contenga los siguientes pronunciamientos.

Se estima en su integridad la demanda formulada por la representación procesal de D. Tomás .

Se declara haber lugar al desahucio de la finca registral18.715 del Registro de la Propiedad de Roquetas de Mar, que se describe en la demanda y que viene siendo ocupada por el demandado D. Ángel Jesús .

Se condena a dicho demandado a que deje libre y expedita la referida finca y a disposición del actor dentro del plazo legal, previniéndole que en otro caso será lanzado a su costa.

Se imponen al demandado las costas causadas en primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.