Sentencia Civil Nº 84/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 53/2006 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 84/2006

Ilmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los d Chiclana de la Frontera

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 6/2.005

Rollo Apelación Civil n º 53/2.006

Año 2.006

En la ciudad de Cádiz, a día de 18 de Mayo de 2.006.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Gonzalo , representado por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Don Manuel Luis León Benítez, y como parte apelada DOÑA Soledad , DON Ernesto , DOÑA Francisca y DOÑA María Dolores , representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el Letrado Doña María de lo Ángeles Butrón Sánchez, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera, en el procedimiento civil de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente reseñado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.005 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interpuesta por D. Gonzalo , representado por el Procurador SR. Colume Pedrero contra Dª Soledad , Dª María Dolores , Dª Francisca Y D. Ernesto , representado por el Procurador Sr.Rodríguez Garzón, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Gonzalo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 18 de Mayo de 2.006, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda inicial de las actuaciones se alza la apelante basando su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en la el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación con la infracción de lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93, 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente.

La reforma operada en el artículo 93 del Código Civil por la Ley 11/1.990 de 15 de Octubre, habilitó de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad, en cuanto medida complementaria del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial. Sin embargo, se enmarcan en dicho precepto importantes y significativas diferencias respecto del tratamiento otorgado a tal prestación económica cuando se proyecta sobre los comunes descendientes sometidos a la patria potestad, pues en este caso el primer párrafo del comentado precepto contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio «El Juez en todo caso...»; por el contrario el segundo párrafo del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los 18 años, somete la posible sanción de su derecho a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación, dado que aquéllos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisión que tal norma realiza a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos, y entre ellos, en lo que afecta a la presente hipótesis, que el alimentista no haya terminado su formación o tenga un trabajo remunerado estable por causa que no le sea imputable. Sobre estas diferencias, la doctrina mayoritaria opina que la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artículo 154.1 del Código Civil, por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario recogidos en los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ello, decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de octubre de 1993 , precisó, a este respecto, que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, por incardinarse precisamente en la patria potestad, derivando básicamente de la relación paterno-filial, no puede verse afectado por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una norma en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. Así pues, el derecho alimenticio que, en pro de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerza en lograr por sí mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su devenir laboral. Se impone, en tales casos, o bien la extinción de la obligación, o bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en pro de aquél.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, en cuanto al hijo de nombre Ernesto l vida laboral del mismo queda reflejada en las documentales obrantes a los folios 102 a 109 de los autos, infiriéndose de dichos documentos que desde el año 1.998 el mismo ha turnado periodos e trabajo activo con el cobro del subsidio de desempleo, por lo que, con independencia de la enfermedad que alega y que consta documentalmente, se encuentra en perfectas y aptas condiciones para poder desarrollar una activad laboral y mantenerse por sus propios medios, por lo que procede la estimaron del recurso y la supresión de la pensión alimenticia correspondiente al mismo. Con respecto a las hijas no se constata documentalmente que hayan desarrollado actividad laboral alguna no pudiendo saberse si es debido a un absoluto desinterés por ello, como pretende la apelante, mas lo que si resulta acreditado es que su alta como demandantes de empleo viene a coincidir con la fecha de su emplazamiento para contestar la demanda, tal y como se afirma por la actora, por lo que procede fijar un año, a contar desde la fecha de la presente resolución, como límite temporal para la pervivencia de la pensión alimenticia en su día establecida, sin perjuicio del derecho que puedan tener, en su caso, a solicitar alimentos, si, por circunstancias sobrevenidas, distintas a las que aquí se han valorado, tuviese derecho a solicitarlos, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gonzalo y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto ala costas procesales de ambas instancias.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gonzalo contra la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.005 dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el sentido de suprimir la pensión alimenticia del hijo de nombre Ernesto y mantener las correspondientes a las hijas de nombre Francisca María Dolores con la limitación temporal de un año a contar desde la presente resolución, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.