Sentencia Civil Nº 84/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 628/2007 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00084/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000628 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 84/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinticinco de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 145 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 628 /2007, en los que aparece como parte apelante Plácido representado por el procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ, y como apelado ESPINA OBRAS HIDRAULICAS SA representado por el procurador D. JUAN JUSÉ BELMONTE POSE, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de Junio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Calviño Gómez, obrando en nombre y representación de la entidad Plácido S.L., contra la entidad Espiña Obras Hidráulicas, S.A., debo condenar y condeno a ésta última a abonar a la actora la cantidad de treinta y nueve mil setecientos setenta y seis euros con ochenta y un céntimos ( 39.776,81 euros ), más los intereses legales correspondientes incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago. Todo ello, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Plácido se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día 5 DE FEBRERO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- La empresa demandante encargó a la demandada la pavimentación con zahorra de una obra. Los trabajos fueron realizados y ambas partes admiten que fue precisa más zahorra que la inicialmente contratada. También están conformes en el precio que se ha de pagar por metro cúbico de zahorra. Discrepan en cuantos metros cúbicos de zahorra se utilizaron, lo que incide directamente en el precio que se ha de pagar por esos trabajos.

Existen dos mediciones. Una realizada por el topógrafo D. Pedro Enrique , presentada por la actora, según la cual los metros cúbicos de zahorra utilizada fueron 3.686,44. Otra realizada por el Ingeniero D. Constancio , aportada por la demandada, según la cual los metros cúbicos empleados fueron 2.593,82. Las dos mediciones eran conocidas por las partes antes del proceso. No fueron capaces de ponerse de acuerdo para realizar una medición conjunta. En el proceso no se ha practicado ninguna prueba pericial para medir los metros cúbicos de zahorra utilizados.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia resuelve la cuestión aplicando las normas de distribución de la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La cantidad de zahorra utilizada es un hecho constitutivo de la pretensión puesto que determina el precio reclamado. La demandada admite que se utilizaron 2.593,82 euros. El hecho admitido está exento de prueba (artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La actora tiene que probar que ha utilizado más metros de zahorra que los admitidos por la demandada.

No existe ningún criterio que permita considerar prevalente una de las dos mediciones aportadas por las partes. Por lo tanto no hay certeza de que medición aportada por la actora sea correcta. La actora puedo proponer prueba pericial para que por técnico competente se realizase en el seno del proceso, sometiéndola a contradicción, una medición de la zahorra utilizada. Esa prueba era posible, incluso después de la aplicación del aglomerado sobre la capa de zahorra. Así lo declaró el Ingeniero D. Constancio . Así se infiere también del comportamiento dela actora, ahora apelante, que llegó a proponer esa prueba en el acto de la audiencia previa, donde fue inadmitida por ser claramente extemporánea. La actora, que tenía la cargad de la prueba, pudo proponer prueba idónea para conocer la zahorra utilizada y no lo hizo. La falta de conocimiento de éste hecho -conocimiento que no puede adquirirse con las dos mediciones contradictorias aportadas, por carecer de criterios para preferir una u otra- hace que sólo se pueda considerar probada la utilización de zahorra admitida por la demandada. Es lo que se decidió en la sentencia de primera instancia, que ha de ser confirmada en éste punto.

En la resolución de la cuestión nada tiene que ver el devenir de las medidas cautelares interesadas por la actora para la suspensión de la obra, medidas de las que desistió la demandada al haber realizado la obra la demandada con aplicación de aglomerado sobre la capa de zahorra. En éste proceso ese hecho es irrelevante porque la pericial técnica podía practicarse igualmente y no supuso una alteración de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio (artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- Respecto a los intereses existe tras la STS 13.10.1997 (seguida por las STS de 25.2.00, 8.11.00, 10.4.01 o 4.11.02) una línea jurisprudencial que no aplica el principio in illiquidis non fit mora con fundamento en el principio de buena fe y el justo equilibrio de prestaciones porque reconoce el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia de menos de lo pedido en demanda, en la consideración de la preexistencia del crédito por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la determinada por la demandante.

En el caso que examinamos la sentencia de instancia desestima la pretensión de que se impongan a la parte demandada los intereses moratorios prevenidos en los artículos 1.100, 1.108 y concordantes del Código Civil por entender que no ha existido una actitud renuente al pago poa parte de la demandada. Razona la sentencia que el pago de la cantidad objeto de condena fue ofrecido en conciliación celebrada el 28 de abril de 2004 y también posteriormente. Lo que es cierto. La demandada ofreció a la actora desde ese momento, en dos ocasiones, el pago de la cantidad que finalmente se ha establecido en la sentencia. Por ello la sentencia debe ser confirmada en éste punto.

CUARTO.- Las dudas sobre cuáles han sido los verdaderos motivos que han impedido una medición conjunta de la zahorra utilizada, lo que hubiera hecho innecesario el litigio, deben tenerse en consideración en sede de costas. De forma que se revoca por éste motivo la sentencia apelada condenado a cada parte a pagar las caudadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las del recurso, que se estima en parte, no se imponen ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Plácido S.L. contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago , en el juicio ordinario nº 145/2005, revocando la sentencia en el sentido de que no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.