Sentencia Civil Nº 84/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 147/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 147/2008

ORDINARIO NUM. 350/2007

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Azanr

En Tarragona a 11 de febrero de dos mil nueve.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES DE OBRAS ROIMAR; S.L., representada en esta instancia por el Procurador de los tribunales Sr. Farré Lerin y asistida del Letrado Sr. Clivillé contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus en fecha 19 de noviembre de 2007 en Juicio Ordinario nº 350/07 constando como parte apelada los demandantes D. Gonzalo y y Dª Ascension , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilera y asistido del Letrado Sr. Escudé Nolla.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Franch en representación de Dª Ascension y D. Gonzalo , contra Constructora de Obras Roimar S.L: 1.Debo declarar la existencia de los defectos y vicios constructivos en la vivienda de los actores relacionados en el escrito de demanda. 2.Debo declarar la existencia del incumplimiento en cuanto a las calidades y características de la vivienda objeto de compraventa. 3.Debo condenar y condeno al demandado al pago de la cantidad de ciento dos mil ochocientos setenta y siete euros y treinta y cuatro centimos (102.877,34 euros, más los intereses del art. -576 de la LEC , con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima una demanda ejercitada por los apelados al amparo del art. 1591 CC y 1089 y ss. declarando la existencia de defectos y vicios constructivos en una edificación construida por la demandada, la existencia de un incumplimiento contractual y condenando a la misma al pago de la cantidad de 102.877,34 Euros.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso que se aduce se remite a la aplicación al presente caso de la vigente Ley de Ordenación de la Edificación y de la existencia de determinados plazos que se contemplan en la misma que no resultan observados por el Juzgador de instancia, prescindiendo el citado Juzgador de la acción ejercitada por los actores. El motivo de recurso debe desestimarse toda vez que la acción ejercitada es perfectamente determinada en el escrito de demanda al interesar una declaración de incumplimiento contractual del contrato de compraventa que en su dia suscribieron las partes y que no es objeto de discusión en la presente instancia. Como de forma reiterada viene manifestando esta Audiencia Provincial, la figura del promotor responde, en su relación con el proceso constructivo, por un lado, en el marco de la acción de responsabilidad decenal por ruina del artículo 1591 del Código Civil y por otra parte también en el marco de la acción contractual en relación con las normas que regulan el contrato de compraventa (art. 1.445 y siguientes del Código Civil ) frente a aquellas personas con las que han contratado.

En el caso objeto de revisión en esta alzada la responsabilidad de la apelante deriva de sus obligaciones como vendedora de la vivienda. Y ello porque dicha figura del promotor asume la titularidad y propiedad de la edificación que se ejecuta, realizándose por su orden y en su propio provecho y beneficio. Además despliega sus competencias también en ese negocio constructivo, de un lado, ofertando el plan o promoción urbanístico a ejecutar y eligiendo y contratando a los técnicos y en su caso al constructor que han de proceder a la ejecución material de la edificación y finalmente, por otro lado, destinando la misma al tráfico mercantil, mediante su venta a terceros adquirentes a través de su entrega sin defecto o vicio alguno.

Acreditado el daño, en los términos que después se expondrán, resulta incuestionable la responsabilidad de la mercantil Promotora. En este sentido y para concluir con este punto recordar la STS de 26 de junio de 2008 donde se dice que "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

TERCERO.- El apelante discrepa de la Sentencia recurrida en la medida en que en esta se afirma que existieron modificaciones en la vivienda entre aquello que fue proyectado y lo realmente entregado, y que además la parte apelante efectuó algunas reformas que lo son ne beneficio de los adquirentes de la edificación, lo que debe llevar a su compensación en aras a evitar un posible enriquecimiento injusto. Como acertadamente señala la Sentencia recurrida resulta irrelevante que los adquirentes de la vivienda realizaran una visita a la misma (noviembre 2004) cuando todavia no se encontraba terminada su construcción y que en aquel momento ya se hubieran realizado algunas modificaciones respecto del proyecto previsto. De la visita de los adquirentes no puede concluirse ninguna conformidad a las modificaciones unilateralmente introducidas por el vendedor ni por supuesto cabe proceder, como se pretende, a una compensación con aquellas modificaciones que supuestamente favorecen a los adquirentes pues como señala el art. 1166 CC el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente aun cuando fuere de igual o mayor valor ni tampoco puede, en las obligaciones de hacer, que pueda ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del deudor.

Finalmente, en relación a las valoraciones que se deducen de los informes periciales obrantes en las actuaciones y donde la parte apelante discrepa del criterio del Juzgador a quo por haber valorado preferentemente el informe pericial del Sr. Grifoll, ello responde, como asi se afirma en la propia resolución recurrida al mayor rigor y mayor objetividad que se imputa al mismo en relación al otro informe pericial obrante en las actuaciones, criterio que no resulta desvirtuado en esta alzada y que lleva a la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede, de conformidad al art. 398 LEC imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES DE OBRAS ROIMAR; S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus en fecha 19 de noviembre de 2007 en Juicio Ordinario nº 350/07 CONFIRMANDO INTEGRAMENTE la misma y con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.