Sentencia Civil Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 18/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00084/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000018 /2010

SENTENCIA NUM. 84

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,

juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma, bajo el nº 1.157/07,

Rollo de Sala nº 18/10, entre partes, de una como demandada - apelante principal doña Juliana , representada por la procuradora doña Nuria Chamorro

Palacios, y de otra, como actora - apelante sucesiva don Pio , representada por la

procuradora doña María Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Julián

Timoner Giménez y don Sebastián Romaguera González.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma, en fecha 12 de junio de 2009 , se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda principal formulada por la Procuradora Sra. Garau Montané, en nombre y representación de D. Pio , debo condenar y condeno a la demandada Dª Juliana , a pagar al actor la cantidad de veinticinco mil setecientos un euros con ochenta y tres céntimos (25.701'83 euros) cantidad que, desde la fecha de esta resolución, devengará a favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas por la demanda principal a ninguna de las partes, y, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Chamorro Palacios, en nombre y representación de doña Juliana , debo condenar y condeno al actor reconvenido don Pio a pagar a la demandada reconveniente la cantidad de trece mil ochocientos ochenta euros con cincuenta y un céntimos (13.880'51 euros), cantidad que, desde la fecha de esta resolución, devengará a favor de la acreedora, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas por la demanda reconvencional a ninguna de las partes, y, resultando recíprocamente acreedores y deudores el actor reconvenido y la demandada reconviniente hasta la suma de 13.880'51 euros, han de ser compensadas dichas deudas en la cantidad concurrente, existiendo un saldo de 11.821'32 euros a favor del demandante reconvenido don Pio . Condenando a ambas partes a estar y pasar por la anterior declaración de compensación judicial y a la demandada reconviniente, doña Juliana , a pagar al demandado reconvenido don Pio , la cantidad de Once mil ochocientos veintiún euros con treinta y dos céntimos (11.821'32 euros), cantidad que, desde la fecha de la presente resolución devengará a favor del acreedor, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación en vía principal por la representación de la parte demandada reconveniente y en vía sucesiva por la parte actora reconvenida, que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero del presente año; quedando los presentes recursos conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Los recursos interpuestos en vía principal por la comitente doña Juliana y en vía sucesiva por el constructor don Pio contra la sentencia que, estimando en parte la demanda principal y la reconvencional, condena a la comitente a pagar al constructor por la obras de rehabilitación realmente realizadas la cantidad de 11.821,32 euros como consecuencia de la compensación con el importe de los defectos de construcción existentes en la obra contratada, plantean en la presente alzada las siguientes cuestiones: a) Recurso principal de la demandada reconveniente: si la sentencia de la instancia incurre en vicio de incongruencia por el retraso en dictar sentencia, error en la valoración de la prueba sobre el pago, la de presunciones y pericial; b) Recurso sucesivo del actor reconvenido: si existe error en la valoración de la prueba al fijar el juzgador de instancia el importe de los trabajos efectuados por el recurrente en la cantidad de 86.811,92 euros más IVA.

SEGUNDO.- Recurso principal de la comitente Sra. Juliana .

Los distintos motivos de impugnación alegados en el desarrollo del recurso se articulan sobre la base de considerar que el fallo de la sentencia de la instancia incide en vicio de incongruencia, en primer lugar, porque transcurrió casi un año entre el acto del juicio y dictar la sentencia sin que sirva de justificación el volumen de asuntos que pesan sobre el juzgado, lo que afecta al principio de inmediatez que afecta a la congruencia del fallo; y en segundo lugar, por haber valorado erróneamente la prueba sobre el pago porque, a su entender, la cantidad la cantidad entregada al constructor asciende a 108.000 euros frente a los 75.000 que fija la sentencia, lo que supone "incongruencia del fallo respecto de las pruebas objetivas" con referencia a las documentales y a la pericial del arquitecto Sr. Vidal .

Desde luego, ni el retraso en dictar sentencia ni la errónea valoración de la prueba invocados afectan al requisito de la congruencia de las sentencias que exige el artículo 218 de la LEC al decir que "las sentencias debe ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. En efecto, la S.T.S. de 15 de diciembre de 2003, siguiendo la de 27 de marzo de 2003 , resume el principio de congruencia en estos términos: "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de Diciembre de 1991, 15 de Diciembre de 1992, 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994). La congruencia, dice la sentencia de 31 de Octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma." Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes". Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : "es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".

TERCERO.- Rechaza la incongruencia como motivo de impugnación, procede ahora analizar si ha incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba al tener por acreditado el pago de 75.000,00 euros frente a los 108.000,00 que la recurrente insiste en haberlos abonado al constructor, 72.000,00 euros en efectivo y 36.000,00 en letras de cambio, partiendo de una parcial e interesada valoración de la prueba.

El motivo se desestima por infundado. La prueba del pago, como hecho extintivo de la obligación, según el artículo 1.156 del Código Civil , incumbe al demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la regla de derecho encarnada en el aforismo solutionem aseveranti probationis onus incumbit, que desplaza sobre el demandado la carga de su prueba y con ello las negativas consecuencias derivadas de la incompleta o insuficiente justificación del hecho solutorio en la sentencia, y en el caso de autos no se ha acreditado debidamente por la parte demandada apelante el pago en efectivo que se dice haber realizado al demandante por importe de 72.000 euros, al ser insuficiente, a los expresados efectos, los interrogatorios de las partes y testifical de la pareja sentimental de la recurrente Sr. Miguel que la sentencia analiza detalladamente para considerarlas contradictorias, dado que el pago de una cantidad como la que se indica suele dejar algún tipo de rastro documental, y es, además, de todo punto ilógico que se entregara la indicada suma sin exigir el correspondiente recibo. Por otra parte, mal pudo incurrir en error en la valoración de la prueba "por presunciones" cuando el juzgador de la instancia no hace uso de las presunciones judiciales que regula el artículo 386 de la LEC , para fijar el precio pagado por la comitente; y, respecto a la prueba pericial de parte, tampoco existe error en su valoración puesto que el sistema de valoración de dicho medio de prueba continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), lo que supone que juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, análisis y valoración del órgano judicial que deberá prevalecer sobre la de la parte salvo que resulte ilógica o absurda, lo que no es el caso en que valora los trabajos realizados en 86.811,92 euros más IVA y en 13.880,51 euros las deficiencias constructivas tras un exhaustivo examen del informe pericial del arquitecto Don. Vidal .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso principal.

CUARTO.- Recurso sucesivo del constructor Sr. Pio .

La parte actora recurrente limita su recurso a combatir la valoración de los trabajos efectuados por el recurrente que la sentencia fija en 86.811,92 euros más IVA, sosteniendo al razonar el motivo que el perito reduce el importe de la factura nº 11/2007 de 148.527,91 euros en base al "presupuesto 19/07" por importe de 61.819,00 euros que la propia sentencia declara probado como no aportado a los autos, debiendo mantenerse el importe de la factura menos 2.900,06 y 7.288,07 euros por partidas incorrectas, por lo que el importe de la obra realmente ejecutada ascendería a 159.309,66 euros IVA incluido.

El motivo adolece del mismo defecto que el invocado por la comitente sobre la errónea valoración de la prueba pericial al pretender sustituir la que realiza el juzgador por la suya propia, lógicamente parcial e interesada, lo que no es dable. Cierto es que al argumentar sobre dicho extremo el juzgador advierte que el perito parte del presupuesto inicial aceptado por las partes y extras que se refleja en la factura nº 11/2007 acompañada con la demanda y de un documento denominado "presupuesto nº 19/07 que no aparece incorporado a los autos por un importe de 61.819,00 euros que descuenta del presupuesto inicial, para concluir que el valor de la obra realmente ejecutada ascendió a 86.811,92 euros más IVA, pero no lo es menos que para llegar a dicha cantidad valora conforme a la sana crítica la única pericial existente en autos en justa relación con el resto de pruebas practicadas y las innegables partidas no ejecutadas del presupuesto inicial, así como la bondad de sus precios, todo ello teniendo en cuenta que cuando en un contrato de arrendamiento de obra se discute la obra realizada y su precio corresponde al constructor la carga de probar una y otro, y, de no hacerlo, debe pechar con las negativas consecuencias de la falta de prueba, en otra palabras el esfuerzo probatorio de la actora ha de consistir en la proposición y práctica de una pericial cuyo objeto sea la determinación del valor de las obras realmente ejecutadas.

Pues bien, en el caso la prueba pericial judicial propuesta por la parte demandante no ha sido practicada por su propia decisión y resulta prácticamente imposible determinar la obra realmente ejecutada y su importe con base en una factura unilateralmente confeccionada por el recurrente, y de ahí que debe prevalecer la valoración que la pericial de parte fija como obra ejecutada y su importe. Se desestima el motivo y el recurso.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al desestimarse el recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto en vía principal por la procuradora doña Nuria Chamorro Palacios, en nombre y representación de doña Juliana , y el formulado en vía sucesiva por la procuradora doña María Garau Montané, en nombre y representación de don Pio , contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.