Sentencia Civil Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 26/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 84

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ROTA

JUICIO ORDINARIO Nº 36/2009

ROLLO DE SALA Nº 26/2010

En Cádiz a 16 de marzo de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido el Pdor. Sr. Benítez López en nombre y representación de Camila , quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. García Fernández.

Ha sido apelada Cecilia , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Minguet Medina.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 5/octubre/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 36/2009, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante Sra. Camila debe ser estimado. Las razones en que se basa la Juez a quo para desestimar la demanda, básicamente la aplicación de la doctrina jurisprudencial ampliamente difundida en el ámbito de la propiedad horizontal relativa a la proscripción del abuso de derecho en el ejercicio de acciones para restaurar alteraciones en elemento comunes cuando se han permitido innovaciones generalizadas en aquellos elementos, no creemos que sea de estricta aplicación al supuesto litigioso. Premisa fundamental para estimar el recurso, y la demanda, de la Sra. Camila es que su vecina, la Sra. Cecilia , ha actuado ilícitamente sobre un elemento común en patente vulneración de la normativa establecida al efecto en la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 7.1 y 12 ).

Y ello por dos razones fundamentales, a saber: en primer lugar dista de aparecer acreditado que tal supuesto de hecho concurra en autos, es decir, existen serias dudas acerca de si en la concreta Comunidad de Propietarios en la que se integran ambas litigantes dicha aceptación generalizada respecto de alteraciones se haya efectivamente producido; en segundo lugar, pero con igual intensidad para fundamentar nuestra resolución, se alza una segunda circunstancia cual es que la acción la ejercita una comunera que se afirma afectada por la alteración, no la propia Comunidad de Propietarios a través de un trato discriminatorio a vecinos que se encontraran en una situación análoga.

A) En punto a la ausencia de discriminación, debemos estar con la representación letrada de la parte apelante cuando afirma que "el bloque del que es copropietaria mi representada, con independencia de estar dentro de la urbanización, constituye a todos los efectos (...) una comunidad independiente del otro bloque y de las manzanas de viviendas unifamiliares del complejo urbanístico". Es así que la existencia de dos coeficientes de participación -uno respecto del edificio, es decir, del concreto bloque I, y otro respecto del conjunto, la Urbanización Marina Golf de Costa Ballena- sugiere la existencia de una Comunidad de Propietarios legalmente constituida a todos los efectos sobre el referido bloque particular, sin perjuicio de su integración en un complejo inmobiliario de los regulados en el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal . Es ello lo que explicó el administrador de ambas entidades al declarar como testigo, al referir que ambas funcionaban en paralelo con presupuestos propios y Juntas separadas o conjuntas según el ámbito de influencia del tema a tratar. Pues bien, si todo ello es así, parece claro que el término de comparación no será necesariamente el conjunto de la urbanización, ni mucho menos las alteraciones -similares a la litigiosa- llevadas a efecto en el bloque II. Respecto de ellas, difícilmente se admitiría la legitimación de la actora para hacer valer su derecho a que las viviendas que se integran en esas Comunidades de Propietarios permanecieran inalteradas, siendo así que la actora por lo que se ve directa e individualmente afectada es por la actuación de la demandada.

Desde esta perspectiva, la única alteración producida en el bloque I, siempre según el informe de la Sra. Brioso Palmero, es el cambio de configuración, para ampliarlo, de un hueco ya preexistente en el piso 1º como es de ver en folio 4 de su dictamen. Amén de tratarse de una actuación puntual y no generalizada entre los vecinos del inmueble, las circunstancias no son en absoluto idénticas: ya hemos dicho que se trata de un hueco preexistente que se ve modificado, no de su apertura ex novo; pero es que además, no consta que la dependencia en el que se abre sea un cuarto de baño susceptible de emanar humos u olores.

B) Ya indicamos que existe una razón adicional para estimar el recurso. Sobre la base de que la actuación litigiosa será legal o no en función de la naturaleza de los elementos a los que afecte y del régimen que la misma deba seguir, abstracción hecha, en su caso, del perjuicio real, potencial, cierto o figurado que pueda causar al resto de comuneros, la acción intentada por la actora nunca podrá ser discriminatoria.

Y es que pudiera pensarse que el perjuicio causado a la actora es mínimo y que las eventuales emanaciones del cuarto de baño donde se abre el hueco o el indudable perjuicio estético que sufre el inmueble, no son relevantes. Pero, insistimos en ello, ésta no es la cuestión. Distinto sería el caso si se actuara sobre un elemento privativo; aquí sí, la ejecución de la obra estaría, entre otras, sometida a la condición de no causar perjuicio a otro propietario (art. 7.1 Ley de Propiedad Horizontal ). Sin embrago en el caso de elementos comunes como el de autos, la prohibición es absoluta, esto es, no condicionada a la causación de perjuicio concreto alguno. Con todo, no creemos que los anteriores razonamientos sobre la inexistencia de perjuicio para la propiedad de a actora sean plenamente asumibles. Desde luego no es lo mismo acceder a su vivienda desde una zona común a la que se abre una ventana de un cuarto de baño de un vecino, que hacerlo desde una entrada ajena a sus influencias; de hecho así vino considerado en el proyecto constructivo original

Llegados a éste punto, el obstáculo que se aduce para impedir que prospere la demanda es el eventual abuso de derecho en el ejercicio de la acción de la Sra. Camila . Se ha afirmado que sería discriminatorio admitir que la demandada tuviera que deshacer la obra ya concluida, cuando la Comunidad nada ha opuesto ni a la misma, ni, sobre todo, a las otras realizadas sobre diferentes elementos comunes. No creemos, sin embargo, que esa sea la forma correcta de plantear las cosas. Lo que la Jurisprudencia, no sin vaivenes muy apegados a la Justicia de cada caso, viene manteniendo es que una Comunidad de Propietarios no puede conducirse de una forma irracional, ilógica y discriminatoria al autorizar obras a un comunero y no a otro o al ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación. Esto es lo que resulta inadmisible. No lo es, sin embargo, que un comunero disconforme con la actuación de otro y ante la inactividad de los órganos gestores de la Comunidad -en el caso algo de ello parece que existe por cuanto la Comunidad de Propietarios advertida del conflicto, decidió permanecer al margen- ejercite las acciones que a ésta la corresponden en defensa del interés común, máxime cuando, como ocurre en el caso, alguna afectación, por mínima que sea, pudiera causarle.

SEGUNDO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, pese a estimarse el recurso y por ende la demanda, creemos que tampoco debe condenarse a la parte demandada al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia ante la presencia de dudas de hecho acerca del funcionamiento de cada una de las Comunidades de Propietarios implicados y las relaciones existentes entre ellas, opción que permite el art. 394.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Camila contra la sentencia de fecha 5/octubre/2009 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota en la causa ya citada, revocamos la misma en su integridad, y, en su lugar, condenamos a Cecilia a que cierre la ventana abierta desde el cuarto de baño de su vivienda al pasaje común del bloque I de la Urbanización Marina Golf de Costa Ballena, volviendo la configuración del mismo a su estado original con el apercibimiento de que en el caso de no hacerlo, podrá realizarse a su costa.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.