Sentencia Civil Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 96/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 96/10.

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Villarreal.

PROCEDIMIENTO: Divorcio núm. 418/06.

SENTENCIA CIVIL NÚM. 84/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a quince de diciembre de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2010 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 3 de Villarreal en autos de juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 418 de 2006 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTES, el demandante D. Héctor representado por la Procuradora Sr. Andreu Nacher y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Jordan y la demanda Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Sra. Segura Ramos y defendida por el Letrado Sra. Gómez-Taylor Corominas, y como APELADOS los mismos y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Sanahuja Paulo y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

"QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO EN PARTE la demanda de Divorcio Contencioso planteada por D. Héctor , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA ISABEL ANDREU NACHER, contra Dª. Montserrat , representado por la Procuradora Dª ROSARIO SEGURA RAMOS, y DEBO ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda reconvencional, presentada por la representación de la Sra. Montserrat , y debo declarar y declaro, como medidas rectoras del mismo, las siguientes:

1.- Debo declarar y declaro el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Benicassim, CALLE000 NUM000 , a la Sra. Montserrat , y a sus hijos en cuya compañía quedan. Serán igualmente de cuenta de la progenitora a la que está atribuido el uso y disfrute de la vivienda, el responsabilizarse de los gastos inherentes a dicho uso, con independencia de la propiedad.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de Guzmán y Laura, a la madre, la Sra. Montserrat , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

4.- Se establece como régimen de visitas a favor del Sr. Héctor y respecto de Guzmán y Laura, el siguiente: El padre podrá relacionarse con sus hijos cuando así les parezca adecuado o conveniente, si bien en caso de desacuerdo con respecto al otro progenitor, el Sr. Héctor podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 21:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del Domingo, debiendo reintegrarlos y recogerlos del domicilio familiar, estableciéndose asimismo una amplia comunicación entre el progenitor no custodio con ellos, y en caso de desacuerdo, será de elección los años pares para el padre y los impares para la madre. Respecto de los periodos vacacionales, tales como Navidad, Semana Santa, Pascua y Verano, y atendida la edad alcanzada por los dos hijos menores, cada progenitor estará en compañía delos mismos al 50%. Y en caso de desacuerdo, será de elección los años pares para el padre y los impares para la madre.

5.- En concepto de pensión de alimentos, el Sr. Héctor abonará a sus hijos, Guzmán y Laura, la cuantía de 1.000 Euros mensuales, 500 Euros por cada uno de ellos, cantidad que deberá ingresarse en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante en los cinco primeros días de cada mes, y siendo actualizada conforme al I.P.C. u Organismo que legalmente le sustituya. Los gastos extraordinarios serán asumidos por ambos padres al 50%. Las cuotas escolares quedan comprendidas en la cuantía global fijada como pensión alimenticia.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2010 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia dada la existencia de asuntos penales de orden preferente.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán y

PRIMERO.- Contra la sentencia estimatoria en parte de la demanda y reconvención formuladas respectivamente por las representaciones procesales de D. Héctor y Dª. Montserrat se alzan ambas partes litigantes interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar de conformidad al suplico de sus respectivas demandas petición que fundamentan en un pretendido error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia en base a las razones expuestas en sus escritos de interposición de recurso y a las que seguidamente se hará referencia. Así de este modo el Sr. Héctor solicita que se declare como domicilio familiar el sito en Villarreal C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 y se atribuya en consecuencia a la Sra. Montserrat y sus hijos de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de separación, petición que fundamenta en el hecho de que el chalet sito en Benicassim C/ CALLE000 núm. NUM000 no puede ser considerado domicilio familiar, siendo además propiedad de un tercero que tras haber ejercitado la correspondiente acción de desahucio por precario ha obtenido sentencia estimatoria de su petición. Como segundo motivo de recurso se interesaba una reducción de las pensiones alimenticias establecidas a favor de sus hijos menores Guzmán y Laura, y que se cuantifiquen en 250 euros mensuales para cada uno, petición que fundamenta en su reducida capacidad económica consistente en sus ingresos como gerente en la empresa Gilso Aceites de la que percibe unos 900 euros mensuales aproximadamente, y en el hecho de que sus ingresos han disminuido considerablemente desde la estipulación del convenio regulador de mutuo acuerdo suscrito en el año 1999, por lo que las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento han variado de forma sustancial y grave, siendo además que ha formado otra familia teniendo nueva pareja y dos hijos de 3 y 5 años fruto de dicha relación.

Por la Sra. Montserrat se solicita que el uso y disfrute de la vivienda sita en la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Benicassim se realice sin ningún tipo de limitación, tales como hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad o independencia económica, o, en su defecto, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, pues la comunidad ganancial ya fue liquidada, y dicho inmueble es propiedad de una de las empresas que titulan los hermanos de D. Héctor y el propio D. Héctor a través de estos, no pudiéndose dejar al albur del esposo -de la empresa que titula la vivienda- la disposición o liquidación de la misma. Pretende asimismo que el Sr. Héctor asuma los gastos de la vivienda tal y como viene realizando desde el año 2007. Como segundo motivo de recurso interesa que además de la pensión de alimentos cuantificada en 500 euros para cada hijo se acuerde que las cuotas escolares y demás gastos de educación de los hijos deberán ser de cuenta del progenitor no custodio por no haberse modificado las circunstancias, y por cuanto al no cumplir el Sr. Héctor con el régimen de visitas los menores siempre están con su madre lo que supone un mayor incremento del gasto. Por último se interesa el establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 309,85 euros cantidad coincidente con el embargo de su nómina a consecuencia de un aval firmado constante matrimonio en favor de una de las sociedades del Sr. Héctor y sus hermanos que fue declarada en concurso.

Cada una de las partes litigantes se opuso al recurso formulado por la contraria, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, y en su caso que la pensión alimenticia a favor de los menores no sea menor de 600 euros mensuales.

SEGUNDO.- Como es sabido y ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en anteriores resoluciones, nada impide que en el procedimiento de divorcio, se adopten las medidas derivadas de dicha situación ex novo, sobre todo y como acontece en el presente caso cuando ha transcurrido un periodo de tiempo significativo desde que fueron adoptadas las iniciales en el correspondiente procedimiento de separación. Eso sí, siempre que se acredite que las circunstancias tenidas en cuenta han variado sustancialmente. En el presente caso tras el examen de las actuaciones se comprueba que se ha producido una situación un tanto singular pues habiendo suscritos ambas partes de común acuerdo convenido regulador en el año 1999 y que fue homologado en sentencia de separación de dicho año, los esposos reanudaron al cabo de unos meses la convivencia, reagrupándose la familia y permaneciendo unida durante tres años aproximadamente, tras lo cual en el año 2004 se produce la ruptura definitiva, periodo en el que además fijaron el domicilio familiar en Benicassim C/ CALLE000 núm. NUM000 .

Entrando en el examen de los motivos de recurso, lo que se realizará de forma conjunta dada su interconexión, se hace necesario dejar sentado que la resolución de las circunstancias sometidas a revisión ha de partir necesariamente de una serie de puntualizaciones referentes a la especial naturaleza de los procesos matrimoniales. En tal sentido recordar que los principios que rigen en los mismos son de ius cogens y no de derecho dispositivo, por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia, lo que permite acoger no solo pretensiones no solicitadas de alimentos (en todo caso, art. 93 C.C .), sino, y con mayor motivo, poner estos al día una vez fijados, como única forma de poder lograr su acomodación a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento, impuesto en su norma reguladora. En el mismo orden de cosas conviene recordar el principio del "favor filii", (arts. 92, 93 y 94 C.C .), el juez puede sin necesidad de someterse a los rígidos criterios de la congruencia, que se aplican respecto a la generalidad de los restantes, y sin tener en cuenta la posible decisión adoptada en otra anterior, establecer por su propia iniciativa, si el favor filii, así lo exige, las medidas que estime oportunas en los temas referentes a estos.

Sentado lo anterior, nos encontramos en primer lugar con la cuestión referente a la atribución del domicilio familiar. A tales efectos establece el art. 96 del C. Civil que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía viven.

Se discute en primer lugar por las partes cual de los dos domicilios, el de Villarreal en el que residieron constante matrimonio hasta el 99, o el de Benicassim (una vez reanudada la convivencia en el 2000, 2001), tiene la consideración de domicilio familiar. Tras el examen de las actuaciones considera la Sala que la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando otorga dicha cualidad al chalet sito en Benicassim, pues en definitiva ha quedado acreditado que la familia estuvo viviendo durante los tres últimos años anteriores a la separación definitiva en dicha vivienda. Así pues ostentando la guarda y custodia de sus hijos memores la Sra. Montserrat la atribución y uso del domicilio familiar es como se ha indicado ajustada a derecho, haciendo la Sala propios los argumentos que contiene la sentencia previo informe favorable del Ministerio Fiscal; a tales efectos carece de la pretendida relevancia las alegaciones realizadas por el Sr. Héctor , en cuanto que dicho chalet es propiedad de un tercero, llamando la atención su preocupación desde el momento que ha manifestado que nada tiene que ver con la sociedad patrimonial a la que pertenece dicho inmueble, que según el mismo es de sus hermanos.

Al respecto considera la Sala que tal y como expreso el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la situación planteada por el Sr. Héctor es un tanto irreal o surrealista, pues efectivamente acontece que si bien manifiesta que no tiene nada ver con dicha sociedad, resulta que la vivienda sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 . NUM002 sito en Villarreal que considera debe ser considerado el domicilio familiar, también pertenece a la sociedad patrimonial La Plana S.L., la cual a su vez aglutina gran cantidad de inmuebles, tal y como el actual domicilio del Sr. Héctor en la Avd. DIRECCION001 núm. NUM003 , que sin embargo manifiesta que es de sus hermanos y que le permiten a todos ellos su uso y disfrute por puro acto de liberalidad.

Ciertamente llama la atención que tras su separación el Sr. Héctor pese al patrimonio que ostentaba a través de sus participaciones en diversas empresas constante matrimonio, ya no ostente titularidad alguna.

De la lectura del convenio regulador aportado a los autos y suscritos por las partes litigantes en el año 1999, se atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sr. Montserrat en los siguientes términos: "propiedad de la mercantil GESTION SOCIAL DE PATRIMONIOS DE LA PLANA S.L., sito en la ciudad de Vila-real, DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 a la esposa (...).

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, si de mutuo acuerdo y en beneficio de los intereses de los hijos, ambos cónyuges convinieren la adquisición de una nueva vivienda, el esposo, esto es, D. Héctor se compromete al. pago del inmueble, siempre que la propiedad del mismo se inscribe en un 50 % a nombre de sus tres hijos, siendo el 50 % restante propiedad de la esposa; siempre y en todo caso, que las condiciones del nuevo inmueble se asemejen al actual.".

Siendo ello así, y como alega la representación procesal de la Sra. Montserrat , "si la razón de que la vivienda sita en Benicassim -que fue el último domicilio familiar- no pueda atribuirse a la esposa es porque pertenece a "un tercero", ¿por qué es posible la atribución de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 que pertenece a ese mismo tercero, a GESTION SOCIAL DE PATRIMONIOS DE LA PLANA?".

Si efectivamente la Sra. Montserrat ha sido desalojada de la vivienda de Benicassim por la sociedad patrimonial, también podría serlo de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , o por lo menos intentarlo, aunque como alega su representación procesal, lo más probable es que se viera obligada a marcharse por las complicaciones que surgirían en la convivencia, ya que dicha vivienda está sita en una finca de cinco pisos propiedad en su totalidad de la familia del esposo y donde viven sus hermanos. Allí a su vez están domiciliados diversos negocios familiares.

Se desprende de lo anterior la nula seguridad del otorgamiento de una vivienda familiar, propiedad según el Sr. Héctor de sus hermanos, quedando en consecuencia el domicilio de los menores a la libre voluntad de un tercero, a no ser que efectivamente el chalet de Benicasim se adquiriera en base a lo establecido en el convenio regulador, aunque finalmente se inscribiera a nombre de la referida sociedad. Considera la Sala que dicha actuación del Sr. Héctor no merece cobertura legal alguna, pues todo indica que dicha sociedad ha sido un instrumento en manos de aquel para favorecer sus intereses particulares, siendo que el interés de los menores requiere una mayor protección.

En virtud de las consideraciones realizadas procede la confirmación de la sentencia de instancia por lo que a dicho extremo se refiere, siendo de destacar que no procede la petición de la Sra. Montserrat en cuanto a la supresión de la limitación del uso y disfrute de la vivienda familiar, que no es tal pues la sentencia de instancia lo que hace es en aplicación del favor filii asegurar su vivienda hasta que alcancen la independencia económica, no pudiendo esta resolución dada la naturaleza de estos procedimientos resolver cuestiones futuras.

Respecto de los gastos de dicha vivienda serán de cuenta del Sr. Héctor tal y como estipularon en el convenio regulador y sobre todo dada la situación de la Sra. Montserrat que como se ha dicho con anterioridad tiene embargada parte de su nomina por deudas de una empresa de su marido.

TERCERO.- La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos de 500 euros por cada hijo, pronunciamiento que la Sala considera ajustado a derecho en base a las propias razones tenidas en cuenta por la juez de instancia.

Como es sabido el art. 146 del C. Civil establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

A tales efectos en el convenio regulador suscrito en el año 1999 se estipula una pensión alimenticia para los 3 hijos menores del matrimonio de 100.000 pesetas; haciéndose cargo el padre de las cuotas escolares y el 50 % de gastos extraordinarios; alega el Sr. Héctor que su capacidad económica desde entonces ha variado sustancialmente razón por la cual interesa que se establezca una pensión alimenticia para sus dos hijos menores, pues Almanzor ha alcanzado la independencia económica, de 250 euros para cada uno.

A tales efectos aporta una nómina en la que figura como camarero con unos ingresos de unos 600 euros mensuales aproximadamente, en la que se puede apreciar que su antigüedad en la empresa dada del año 1996. Siendo ello así, llama la atención que con dichos ingresos en el año 1999, suscribiera un convenio regulador en el que asumía unas obligaciones muy superiores a ellos, pues sus tres hijos asistían a colegios privados, y además de las 100.000 pesetas de pensión se hacía cargo en su integridad de las cuotas del colegio. Ciertamente en aquel entonces figuraba como titular de participaciones sociales en diversas empresas, y todo indica que también participa en la actualidad pues como indica la sentencia de instancia, criterio que comparte la Sala, es procedente la aplicación de los arts. 326, 329 de la LEC ., el no haber sido atendido el requerimiento judicial realizado para que aportara la documentación correspondiente a siete de las diez empresas que cita en su proveído a efectos de poder determinar la verdadera capacidad económica del Sr. Héctor .

Sobre el particular es de hacer constar que su actitud en cuanto a su capacidad económica ha sido opaca, dificultando el poder determinar con precisión el nivel de ingresos obtenido. Así se desprende de su comportamiento pues a titulo de ejemplo manifestó el Sr. Héctor en el acto del juicio que la empresa Gilso aceites S.L. no es de su propiedad sino de un tal Sr. Felix y que él era el gerente con un salario de unos 900 euros aproximadamente, sin embargo a preguntas de las partes no facilitó dato alguno sobre los beneficios de la empresa, cuestión que debía conocer en mayor o menor medida dado el cargo que ocupaba.

El Sr. Héctor ha manifestado que la empresa no es de su propiedad y es un simple empleado, y que sus hermanos no tienen nada que ver con la misma. Sin embargo curiosamente dicha empresa lleva las iniciales de sus apellidos, Gilso ( Héctor ), y ha contratado él mismo en su condición, a su nueva pareja, a su hijo Almanzor, y a su hijo menor Guzmán, éste sin el consentimiento de su madre quien ostenta la guarda y custodia y comparte la patria potestad con el Sr. Héctor , a quien satisface un salario por su trabajo, que según declaró el menor no entrega a su madre la cual por otro lado no percibe la pensión alimenticia. Habiendo abandonado Guzmán los estudios con tan solo 16 años.

En definitiva, la Sala considera que no ha quedado acreditada en autos una modificación sustancial de la capacidad económica del apelante que pudiera justificar la minoración de la cuantía de las pensiones.

Al contrario, acontece que a la Sra. Montserrat que comenzó a trabajar a raíz de la separación se le ha embargado la nómina en cuantía de 300 euros al figurar como avalista en una de las empresas de su ex marido.

Respecto del resto de peticiones enumeradas considera la Sala tal y como expone la sentencia de instancia que en la cuantía establecida como pensión alimenticia han de considerarse incluidos los gastos escolares habida cuenta de que se trata de un concepto in sito en la misma.

CUARTO.- Queda por último el motivo referente a la petición de una pensión compensatoria por la esposa. Se queja la Sra. Montserrat que la sentencia de instancia peca de incongruencia omisiva y no entre en la procedencia de su petición.

Al respecto es de hacer constar que al margen de las consideraciones que cabría realizar sobre la cuestión de fondo dad la singular situación planteada, el motivo no puede ser estimado.

Examinadas las actuaciones fácilmente se comprueba que ninguna referencia se hizo a la misma en el escrito de reconvención formulado por la representación procesal de la Sra. Montserrat , no mencionándose dicho pedimento en el suplico de la demanda reconvencional articulada por la misma, siendo que según se desprende del art. 770 de la LEC., apartado 2º d) solo se admitirá cuando el cónyuge demandado pretende la adopción de medidas definitivas que no han sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal de oficio no debe pronunciarse.

Siendo ello así, la sentencia no peca de incongruencia sino que no entró a resolver por no haberse formulado su petición en el momento procesal oportuno.

QUINTO.- En materia de costas no procede expresa imposición.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Héctor y estimamos en parte el interpuesto por la representación procesal de la Sra. Montserrat contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villarreal en el juicio de Divorcio núm. 418/06 de donde dimana el presente rollo, la cual confirmamos excepto en el pronunciamiento relativo a los gastos de la vivienda sita en la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Benicassim que serán de cuenta del Sr. Héctor sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.