Sentencia Civil Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 699/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00084/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 699 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a nueve de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1071/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 699/2009, en los que aparece como parte apelante D. Amadeo , representado por la procuradora Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA, y como apelado OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., representada por el procurador D. FELIPE JUANAS BLANCO, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre obligación de hacer reparación de la vivienda siniestrada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la pretensión principal de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Izquierdo Labrada, en nombre y representación de Dº Amadeo contra CONSTRUCCIONES OBRASCON HUARTE LAIN, representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco, debo DECLARAR y DECLARO la existencia de vicios ruinógenos en los daños ocasionados en la vivienda del actor, y asimismo debo CONDENAR y CONDENO a dicha demandada a la remoción de los mismos en la forma y porcentaje señalados para la responsabilidad señalada como de ejecución material, en el fundamento jurídico Quinto de la presente resolución, absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Amadeo , al que se opuso la parte apelada OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por don Amadeo contra Obrascon Huarte Lain, S.A. planteaba acción por responsabilidad decenal y, subsidiariamente, acción por responsabilidad contractual, solicitando la condena de la demandada a la remoción de los vicios constructivos existentes en la vivienda del actor, y descritos en el informe pericial unido a la demanda. Todo ello relatando que el actor, como integrante de la Comunidad de Propietarios La Atalaya de Aravaca, facultó a dos sociedades gestoras para que celebraran contrato de ejecución de obra, encomendando a la demandada la construcción de catorce viviendas, que resultaron finalizadas en el mes de Julio de 1998, y entre las que se encuentra la que es propiedad del demandante, en la cual comenzaron a manifestarse determinadas deficiencias hacia el año 2003, y especialmente manchas y señales de humedad, así como fisuras en lugares diversos, al igual que anomalías en la configuración de la cubierta, todos ellos descritos en informe pericial unido a la demanda, cuya subsanación asciende a un precio total de 19.783'07 ?.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia, tras analizar el concepto de ruina funcional en el ámbito de la responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., valora el contenido de los informes periciales obrantes en autos, tanto el aportado con la demanda como el elaborado por el perito designado judicialmente, para concluir que ha resultado probada la aparición de manchas de humedad en diversas zonas de la vivienda, así como fisuras en diferentes puntos de su estructura y diversas deficiencias en la configuración de la cubierta, todos ellos susceptibles de calificarse como vicios ruinógenos. Seguidamente expone que la condena solidaria de los diferentes sujetos que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la responsabilidad correspondiente a cada uno de ellos, en tanto que si resulta posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada partícipe en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada. Por cuya razón fue rechazada, en la audiencia previa, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada. Sobre esa base, analiza la prueba pericial practicada en autos, considerando que incumbe a la parte demandada demostrar que los vicios ruinógenos apreciados en la construcción no traen causa de su conducta responsable, y concluye que el informe pericial elaborado por don Gonzalo ha cuantificado exactamente el porcentaje de responsabilidad imputable a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, y en concreto a la constructora demandada, individualizando su responsabilidad. Por todo lo cual estima parcialmente la demanda, en el sentido de declarar la existencia de determinados vicios ruinógenos en la vivienda propiedad de don Melchor , y condena a Obrascon Huarte Lain, S.A a la remoción de tales vicios en el porcentaje expresado para cada uno de ellos respecto a la responsabilidad contraída por dicha mercantil.

TERCERO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Melchor , argumentando que la sentencia se ha limitado a analizar la acción por responsabilidad decenal, y omite toda mención a la responsabilidad contractual asumida por Obrascon Huarte Lain, S.A en virtud del contrato de arrendamiento de obra concertado por esta entidad con las sociedades gestoras facultadas al efecto, para la construcción de diversas viviendas, entre ellas la que es propiedad del actor. En ese aspecto, indica que la responsabilidad de Obrascon Huarte Lain, S.A por los defectos existentes en la vivienda deriva simplemente del defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en la forma prevista en los arts. 1101 y concordantes Cc ., al no haberse obtenido el resultado comprometido en el contrato, consistente en la edificación de una vivienda libre de vicios constructivos.

No puede acogerse el planteamiento del apelante, pues el alcance de la responsabilidad contraída por Obrascon Huarte Lain, S.A con causa en el contrato de arrendamiento de obra, no es mayor del que asume como interviniente en el proceso constructivo por vía de la responsabilidad decenal. Es cierto que, en determinados aspectos, la responsabilidad contractual puede tener un ámbito mayor que la responsabilidad decenal, y así sucede, por ejemplo, en cuanto a los vicios o defectos que abarca una y otra, pues así como el art. 1591 Cc . sólo incluye los defectos calificados como ruinógenos (ya constituyan ruina propia, ya funcional), la responsabilidad contractual se extiende a todas y cada una de las deficiencias apreciadas en la edificación, incluso a las que tengan un puro carácter estético, o a partidas de obra correctamente ejecutadas pero divergentes de lo pactado.

Ahora bien, tratándose de vicios ruinógenos, como sucede en el presente caso, y dirigida la reclamación exclusivamente frente a la entidad constructora, como agente diferenciado del promotor y obligado exclusivamente a ejecutar la edificación bajo las órdenes y supervisión de la dirección facultativa, el ámbito y alcance de su responsabilidad en la causación de aquellos vicios es idéntico, ya se exija con fundamento en la responsabilidad decenal, ya en la contractual.

En ese sentido, no puede olvidarse que el contrato de obra no obliga al contratista a proyectar la edificación, ni a dirigir o supervisar sus aspectos técnicos, funciones todas ellas reservadas a la dirección facultativa, de forma que los vicios ruinógenos que traigan causa de la defectuosa ejecución de la proyección o diseño de la obra, o de la dirección y vigilancia técnica, no implican un incumplimiento contractual de la constructora en los términos del art. 1101 Cc ., sino un incumplimiento de las obligaciones exigibles a la dirección facultativa. El contrato de arrendamiento de obra sólo obliga al constructor al cumplimiento de los deberes que son propios de su actuación, y por tanto ha de responder de los vicios ruinógenos generados por la defectuosa ejecución de la obra, pero dicha responsabilidad, y la consiguiente obligación de indemnizar, no se extiende a los vicios que sean producto (en todo o en parte) del incumplimiento de obligaciones propias de la dirección facultativa. Se trataría en ese caso de una responsabilidad por hecho ajeno, sin título o vínculo que permita trasladar esa responsabilidad al constructor.

Consecuencia de todo lo expuesto es que, cuando resulte posible individualizar y cuantificar la responsabilidad de cada uno de los sujetos intervinientes en el proceso constructivo, y específicamente la responsabilidad de la constructora ahora demandada, la acción por responsabilidad contractual (art. 1101 Cc .) sólo obligará a la constructora a reparar o indemnizar en la porción de defectos resultantes del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, es decir, en los vicios (o la porción de ellos) generados por la incorrecta ejecución material del edificio, no en aquellos vicios (o la porción de los mismos) generados por la inadecuada proyección o supervisión técnica de la edificación.

CUARTO.- Al entender del apelante, la sentencia infringe el art. 1591 Cc ., pues la demandada es responsable de la totalidad de los vicios ruinógenos apreciados en cuanto su función no se limitaba a ejecutar la construcción, sino igualmente a controlar la calidad de los materiales y las técnicas de construcción empleadas.

El presupuesto del razonamiento no es cierto. El constructor asume funciones, y por tanto responsabilidad, diferenciada de los restantes agentes en el proceso constructivo. Ya el tenor literal del art. 1591 Cc . atribuye al contratista una responsabilidad ceñida a la ruina derivada de vicios de la construcción, diferenciada de la responsabilidad del arquitecto, como responsable de la ruina cuando ésta sea debida a vicios del suelo o de la dirección. Sobre ese núcleo inicial, la jurisprudencia ha interpretado y completado los respectivos ámbitos de responsabilidad diferenciados para el constructor y el arquitecto superior, e igualmente para el arquitecto técnico en relación con las funciones que al mismo asigna el D.19 de Febrero de 1971. En la misma línea de diferenciación de responsabilidades por vicios generados en el proceso constructivo se manifiesta la vigente Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , cuando define las funciones de cada uno de los sujetos partícipes en la construcción. En consecuencia, no puede responsabilizarse al constructor por las deficiencias que traigan causa de funciones distintas de la ejecución material de la obra, y encuadradas dentro de los deberes que incumben a la dirección facultativa.

QUINTO.- De modo subsidiario se solicita la declaración de nulidad de la sentencia, por infringir las normas esenciales de procedimiento generando indefensión, al amparo del art. 238 L.E .c. Estima el apelante que, una vez desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la constructora demandada, la sentencia sólo podía estimar o desestimar en su integridad la demanda, pero no estimar parcialmente las pretensiones de la demanda, y condenar en parte a la constructora, generando determinadas consecuencias vinculantes para los restantes intervinientes en la construcción, no llamados al procedimiento.

La reiterada y constante doctrina jurisprudencial relativa a la constitución de la relación jurídico-procesal en la acción por responsabilidad decenal del art. 1591 Cc ., lleva precisamente a la conclusión opuesta.

Ante todo, con independencia de que pueda individualizarse o no la responsabilidad de cada uno de los agentes que intervienen en la construcción, en ningún caso puede acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Si no es posible individualizar la responsabilidad, porque el agente llamado al procedimiento (ahora el constructor) ha de responder por entero de los vicios ruinógenos en virtud del principio de solidaridad (sin perjuicio de la facultad de repetición). Si, por el contrario, puede individualizarse la responsabilidad del agente interpelado, porque nada impide dirigir exclusivamente contra él la acción en la medida a la que alcance su responsabilidad, al margen de las reclamaciones (judiciales o extrajudiciales) que puedan plantearse por el perjudicado frente a los restantes sujetos intervinientes en la edificación.

Por todas, puede citarse la S.T.S. 23.Dic.1999 , a cuyo tenor "corresponde conectar las anteriores consideraciones con la reiterada posición jurisprudencial (por todas, STS de 22 de marzo de 1997 ) relativa a que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es precisa la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de la obra, y que esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado para dirigirse contra todos o alguno de los responsables civiles, y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que, en su caso, procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra".

SEXTO.- Tampoco es cierto que el pronunciamiento sobre individualización y cuantificación de la responsabilidad contraída por el constructor resulte vinculante para los demás intervinientes en el proceso de edificación, ni por tanto que genere hacia éstos indefensión. Así, declara la S.T.S. 30.Jun.2008 que "esta Sala tiene reiteradamente declarado que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de creación jurisprudencial, actualmente tratada por el legislador en el art. 12 de la LEC 1/2000 , tiene por objeto evitar que la sentencia pueda afectar de un modo directo y perjudicial, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a quienes no hayan sido parte en el proceso, ni, por tanto, hayan tenido posibilidad de defenderse en el mismo, de tal modo que procederá la excepción planteada cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda, en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial de sujeto o sujetos demandados sobre aquélla, afectando a la utilidad del proceso. La sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006 estableció la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario cuando se arguyó que, para que esta figura procesal exista, "resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (sentencias de 30 junio 1967, 6 diciembre 1977, 24 noviembre 1998, 28 diciembre 1999 y 20 diciembre 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución (sentencias de 4 junio y 30 septiembre 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja (sentencias de 2 abril y 18 junio 2003, y 22 abril 2005 )...podemos hablar de que no puede estarse ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que la sentencia de primera instancia -corroborada por la de segunda- ha determinado que unos daños son imputables a los demandados, pero, en ningún caso, pueden atribuirse a éstos los perjuicios derivados del asentamiento del edificio. Por ello, la sentencia recaída en el presente procedimiento, podría producir efectos reflejos a terceros, pero no directos, al entender que, en su caso, la parte actora pudo demandar a esos terceros en el presente procedimiento, para obtener, en su caso, la tutela de su derecho, pero sin que estuviere obligada a ello, como tampoco lo está a reclamar en otro pleito por los daños derivados del asentamiento. Por todo lo cual, el motivo ha de ser desestimado, al no concurrir los requisitos jurisprudenciales para considerar procedente acoger la falta de litisconsorcio pasivo necesario".

SÉPTIMO.- Finalmente, se alega la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, porque condena a Obrascon Huarte Lain, S.A a reparar una porción de los vicios ruinógenos apreciados en la vivienda, pues no resulta posible ejecutar obras parciales de subsanación. Dicha cuestión no impide el pronunciamiento condenatorio de la sentencia, ni tampoco determina su nulidad, sino que las incidencias derivadas de la dificultad o imposibilidad de ejecución deben resolverse por las vías previstas en los procedimientos de ejecución para los supuestos de imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, en el marco del art. 18 L.O.P.J ., a través de la ejecución sustitutoria.

OCTAVO.- Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada en representación de don Amadeo contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, bajo el número 1071 de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.