Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 339/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

ROLLO DE APELACIÓN 339/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

JUICIO CAMBIARIO 579/08

INCIDENTE DE OPOSICIÓN

S E N T E N C I A 84

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal.

En Barcelona, a 4 de marzo de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO CAMBIARIO 579/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat por demanda de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representada por el Procurador sr. Quemada y asistida por el Letrado sr. Carbonell, contra DOÑA Amelia , incomparecida en la alzada, y DOÑA Eufrasia , representada por la Procuradora sra. Hernández y asistida por la Letrada sra. Mallart, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2.010 en el incidente de oposición abierto en dichas actuaciones y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el incidente de oposición abierto en el JUICIO CAMBIARIO 579/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat recayó Sentencia el día 5 de enero de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO PARCIALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por el Procurador Anna María Bernaus en representación de Eufrasia y procede despachar ejecución a favor de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representada por el Procurador Ángel Quemada, frente a Amelia y Eufrasia , solidariamente, por la suma de 10.726,35 euros de principal más los intereses de demora al 10% anual y costas procesales.

Las costas del incidente de oposición no se imponen a ninguna de las partes".

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la parte actora, demandada en el incidente de oposición, preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la demandante de oposición. Seguidamente las partes fueron emplazadas ante la Superioridad.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección y descartada la necesidad de celebrar vista, el día 23 de febrero de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

El presente recurso de apelación se centra en decidir si resulta conforme a Derecho el establecimiento de un tipo de interés de demora del 20,5% nominal anual. Este es el recogido en el pagaré obrante al folio 15 de los autos y que sirvió de base al presente juicio cambiario (arts. 819 LECivil y 94 y ss. Ley 19/1985, de 16 de julio , cambiaria y del cheque). Hay que decir que dicho título fue expedido en cumplimiento de la cláusula 13 del contrato de préstamo suscrito el 22 de septiembre de 2.006 y del que resulta prestataria la sra. Amelia y fiadora la sra. Eufrasia (folios 63 a 65).

La Sentencia de instancia, tras descartar, acertadamente, que los intereses moratorios puedan ser tildados de usurarios, estima que el tipo fijado resulta abusivo por aplicación del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación a la Disposición Adicional 1-1.3ª introducida por Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación -aplicable por razones de vigencia temporal- y atenúa los intereses de demora en base al módulo previsto por la Ley 7/95 de Crédito al consumo en su art. 19.4 (2,5 veces el interés legal del dinero).

Frente a esta decisión se alza la prestamista defendiendo la plena legalidad de la cláusula de fijación de los intereses moratorios.

Segundo.- RECURSO INTERPUESTO POR CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA CONTRA LA SENTENCIA DE 5 DE ENERO DE 2.010 .

El negocio causal subyacente al libramiento del pagaré origen de las presentes actuaciones se recoge documentado a los folios 63 a 65 de las actuaciones y es calificable como un préstamo mercantil, tipificado en los arts. 1.740 y 1.753 CCivil y 311 y 312 CCom., y que reúne las siguientes notas características:

a.- el capital prestado ascendía a 13.000€, b.- existió pacto de abonar intereses remuneratorios al 9% nominal anual (arts. 1.755 CCivil y 314 y 315 CCom.), c.- el interés moratorio se estableció en el 20,5% y d.- la prestataria era la sra. Amelia y la fiadora la demandante de oposición hoy apelada.

Indiscutida la obligación de la sra. Eufrasia de hacer frente al pago del principal pendiente de restitución al cierre de la operación (10.465,71€) más el interés ordinario (260,64€), el debate se centra, tal como se anticipó, en la cuantía a satisfacer por interés moratorio que la sentencia recurrida cifra tan solo en un punto porcentual más que el interés ordinario.

A juicio de la Sala la razón asiste a la recurrente:

1º Está fuera de discusión que la cláusula controvertida, la quinta del condicionado general al folio 64 , fue aceptada por la recurrida, y de su redacción clara y comprensible cabe inferir que ningún problema tuvo en conocer cuándo desplegaba su efectividad y el alcance económico de la misma. Si ello es así, por aplicación de los principios generales del derecho sobre vinculación negocial (arts. 1.089, 1.091 y 1.256 CCivil) y específicos de la fianza (arts. 1.822 y ss. CCivil en relación a los arts. 439 y ss. CCom .), la sra. Eufrasia ha de cumplir el compromiso adquirido sin que pueda atribuirse a los intereses moratorios la consideración de cláusula penal, a los efectos de proceder a su moderación judicial en base al art. 1.154 CCivil , por así disponerlo el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2.010 .

2º Dicho lo anterior, la cuestión se traslada a examinar si desde la perspectiva de la legislación especial existe algún impedimento para la plena eficacia de la cláusula analizada:

2.1 Tal como recoge la sentencia recurrida, la Ley de Represión de la Usura de 1.908 -bautizada como Ley Azcárate en honor al jurista que la impulsó, don Iván (León 1.840- Madrid 1.917) - no resulta aplicable a los intereses de demora, intereses que cumplen una función penalizadora del incumplimiento constituyendo por tanto la indemnización del perjuicio irrogado al acreedor que no recupera el capital prestado en el tiempo y modo convenidos.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2.009 , con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 2 de octubre de 2001 y con abandono de lo que se mantuvo en la anterior sentencia de 7 de mayo de 2.002 aunque no como auténtica razón decisoria, los intereses moratorios "no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones", circunstancia que no permite "configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 " ni, por tanto, entrar a considerar si exceden o no del interés normal del dinero.

2.2 Por lo que hace referencia a la aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, es importante destacar: 1º que no se discute por la apelante que las sras. Amelia - Eufrasia sean merecedoras de dicha calificación y 2º que por la fecha de suscripción del producto bancario, año 2.006, para resolver el litigio debemos referirnos a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/84, de 19 de julio ) teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por Ley 7/98, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, en particular, la consideración de abusiva que el art. 10 bis y Disposición adicional 1ª regla 3 i.f. atribuye a la cláusula que imponga "una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones", pues en eso consiste, según vimos en el subapartado anterior, la fijación de intereses de demora.

Para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula como la examinada ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993 , sobre la materia, y ha quedado reflejado en el art. 10 bis. 1, párrafo 4ª LGDCU . Pues bien, si aplicamos al caso los anteriores parámetros de valoración debemos concluir que la cláusula no resulta abusiva: - se trata de un préstamo sin garantía real, de tal modo que para el acreedor el establecimiento de un interés moratorio al 20,5%, por el efecto disuasorio que puede producir en el deudor, puede servir como refuerzo de su legítimo derecho a cobrar; - el contrato recae sobre un bien, el dinero, sometido a grandes oscilaciones en su valor y mediante la cláusula examinada se puede compensar al acreedor de la pérdida de capacidad productiva del capital no devuelto; nuestro legislador, incluso en supuestos que no entrañan un incumplimiento de una obligación, prevé reequilibrios patrimoniales a favor del contratante empeñado en la consumación del contrato en una cuantía en ocasiones muy superior a la aquí examinada (arts. 1.454 y 1.594 CCivil ). Si comparamos el tipo del interés remuneratorio, 9%, con el de demora, 20,5%, no existe desproporción entre ambos y en cambio, el que resulta de la sentencia recurrida, solo un punto por encima del ordinario, no cumple suficientemente la función disuasoria a que hicimos referencia.

Incluso en supuestos con tipos de interés más elevados, esta misma Audiencia Provincial de Barcelona en sentencias de la Sección 4ª de 27/XII/02 , Sección 12ª de 21/III/02 , Sección 16ª de 16/IV y 19/X de 2.010 , ha descartado la consideración de abusivas de las cláusulas que los fijaban.

Si a lo que antecede -exclusión del carácter abusivo de la concreta cláusula de fijación de intereses moratorios- le añadimos que la norma aplicada por la juez de instancia, la contenida en el art. 19.4º de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al consumo resulta inaplicable por regular un supuesto distinto del presente - establece la remuneración del concedente de crédito en forma de descubierto en cuenta corriente pero sin incumplimiento propio de un contrato-, llegamos a la ya anunciada estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la oposición formulada por la sra. Eufrasia al amparo del art. 824 y 826 LECivil , declarando que procede la condena a la anterior al pago de las sumas inicialmente reclamadas en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios -en solidaridad con la sra. Amelia -, más el pago de las costas causadas por la tramitación del incidente de oposición conforme al art. 394.1º LECivil .

Tercero.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2º LECivil .

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA contra la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2.010 en el incidente de oposición abierto en los autos de juicio cambiario 579/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat y en consecuencia, revocamos dicha resolución y en su lugar, DESESTIMAMOS la oposición formulada por DOÑA Eufrasia siendo procedente el despacho de ejecución por las siguientes cantidades y conceptos:

DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (10.726,35€) en concepto de principal e intereses ordinarios, más el interés de demora al 20,5%, en solidaridad con DOÑA Amelia .

Las costas del incidente de oposición se imponen a DOÑA Eufrasia .

Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes y se devolverá a la recurrente el depósito constituido.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.