Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 555/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 555/2010 R

DIVORCIO Nº 735/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº 84/11

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA Y GASTON

D./Dª. PASCUAL MARTIN VILLA

D./Dª. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio nº 735/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltru, a instancia de D/Dª. Dolores , contra D/Dª. Demetrio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día once de noviembre de dos mil lnueve, y contra el Auto de fecha diez de diciembre de dos mil nueve , por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervencion el Ministerio Fiscal.,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimio parcialmente la demanda interpuessta por contra en el sentido de desestimar la solicitud de en el sentido de acordar las siguientes medidas civiles.

A) Pension de Alimentos procede fijar la cantidad de 300 euros mensuales para cada una de ellos, cantidad actualizable anualmente segun el IPC y que debera ingresarse los cinco primeros dias de cada mes, hallandose incluida en la mencionada cantidad los gastos escolares que no se consideren extraordinarios

B) Gastos Extraordinarios de los hijos, reltivos a salud y educacion, previa justificacion de que asi los ean seran sufragados al 50% por cada uno de los progenitores.

C) El uso del vehiculo, se adjudica a la esposa

D) El prestamo que grava el mencionado vehiculo sera sufragado por la esposa desde la fecha enq ue se obligo a ello, es decir, desde la fecha del Auto de medidas provisionales, 16 de septiembre de 2008

E) Guarda y custodia, la guarda y custodia de los menores se otorga a la madre, siendo la potestad compartida por ambos progenitores.

F) Regimen de visitas En cuanto al regimen de visitas se establece el siguiente

Fines de semana alternos de viernes a domingo, debiendo recogerlos a la salida del colegio y devolviendolos al domicilio materno a las 20 horas del domingo.

G) Vacaciones de semana santa seran disfrutadas por los menores con ambos progenitores por mitad.

H) Vacaciones de verano seran disfrutadas con ambos progenitores por mitad, entendiendose a tal efecto dos periodos

- Desde la salida del colegio (vacacines escolares hasta el 31 de julio)

-Desde el 31 de julio hasta el dia en que se reincorpores al colegio en septiembre

I) vacaciones de navidad, seran disfrutas con ambos progenitores por mitad

En los periodos vacacionales quedara suspendido el regimen de visitas establecido para los fines de semana

No se efectua imposicion de costas a ninguna de las partes

Queda desestimada cualquier pretension no contendia en el presente fallo.".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio de la anterior sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo integramente la solicitud de aclaracion formulada por la procuradora Sra. Mercedes Ramos Juhe en nombre y representacion de Dª Dolores en el procedimiento de divorcio contencioso 735/2008-2r por ello:

Debo aclarar y aclafro la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil nueve , notificada a la parte en fehca 24 de noviembre de 2009, dictada en este juzgado en el sentido expuesto en el fundamento de derecho unico que consta en el presente Auto y que se reproduce en esta parte dispositica:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuessta por la procuradora Sra. Mercedes Ramos Juhe en nombre y representacion de Dª Dolores contra D. Demetrio en el sentido de:

1º Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos conyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaracion acordandose las siguiente medidas civiles:

A) Pension de Alimentos procede fijar la cantidad de 300 euros mensuales para cada una de ellos, cantidad actualizable anualmente segun el IPC y que debera ingresarse los cinco primeros dias de cada mes, hallandose incluida en la mencionada cantidad los gastos escolares que no se consideren extraordinarios

B) Gastos Extraordinarios de los hijos, reltivos a salud y educacion, previa justificacion de que asi los ean seran sufragados al 50% por cada uno de los progenitores.

C) El uso del vehiculo, se adjudica a la esposa

D) El prestamo que grava el mencionado vehiculo sera sufragado por la esposa desde la fecha enq ue se obligo a ello, es decir, desde la fecha del Auto de medidas provisionales, 16 de septiembre de 2008

E) Guarda y custodia, la guarda y custodia de los menores se otorga a la madre, siendo la potestad compartida por ambos progenitores.

F) Regimen de visitas En cuanto al regimen de visitas se establece el siguiente

Fines de semana alternos de viernes a domingo, debiendo recogerlos a la salida del colegio y devolviendolos al domicilio materno a las 20 horas del domingo.

G) Vacaciones de semana santa seran disfrutadas por los menores con ambos progenitores por mitad.

H) Vacaciones de verano seran disfrutadas con ambos progenitores por mitad, entendiendose a tal efecto dos periodos

- Desde la salida del colegio (vacacines escolares hasta el 31 de julio)

-Desde el 31 de julio hasta el dia en que se reincorpores al colegio en septiembre

I) vacaciones de navidad, seran disfrutas con ambos progenitores por mitad

En los periodos vacacionales quedara suspendido el regimen de visitas establecido para los fines de semana

No se efectua imposicion de costas a ninguna de las partes

Queda desestimada cualquier pretension no contendia en el presente fallo.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugno; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dos de febrero de dos mil once.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAQUIN BAYO DELGADO

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, según resulta del auto posterior que la subsana, es apelada por el demandado, basándose en distinta valoración de la prueba e invocando vulneración de los preceptos aplicables, pretende que se fije una pensión alimenticia para los dos hijos comunes (de 6 y 4 años) de 225 euros al mes para cada uno, se elimine la atribución a la madre de decidir la residencia de los menores, se sujeten los gastos extraordinarios al acuerdo de ambos progenitores y se deje sin efecto la atribución del uso de un vehículo.

La apelada se opone y el Ministerio Fiscal no se ha pronunciado.

SEGUNDO .- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

TERCERO .- Para la fijación de la pensión alimenticia debe partir de que la madre y los niños viven con los abuelos maternos, al haberse ejecutado la hipoteca que pesaba sobre el antiguo domicilio familiar. La madre trabaja con contratos temporales en Correos; en 2008, según su declaración de renta, obtuvo 15.878,93 euros, es decir, 1.323,25 euros al mes, de los que le fueron descontadas algunas cantidades que no constan por deudas pendientes. El padre tenía en 2009 un sueldo en torno a 1.600 euros al mes, que ya incluye los descuentos por embargos de deudas pendientes. Los niños van a la escuela pública.

Con esos ingresos y atendiendo a los criterios de proporcionalidad y necesidades de los artículos 259 y 267 del Codi de Família (CF), la pensión a cargo del padre debe fijarse en 450 euros al mes en total, que coincide con lo ya pactado en medidas provisionales y que se ajusta mejor a lo probado en los autos principales que la cuantía fijada en la sentencia apelada. También debe señalarse que esa cantidad tendrá efectos desde esta sentencia y precisar el sistema de pago y actualización, insuficientemente preciso en la resolución recurrida.

Además debe fijarse el concepto de gastos extraordinarios, que la sentencia define incluyendo conceptos que ya están incluidos en lo cubierto por la pensión y el apelante pretende sujetar al acuerdo previo, en disconformidad con la doctrina fijada reiteradamente por esta Sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO .- La atribución de la potestad de decidir sobre la residencia de los menores, pese a ser la patria potestad compartida, carece de fundamento válido pues se justifica únicamente en los posibles motivos laborales de la madre, bajo cuya custodia quedan. Ese juicio a priori de la conveniencia e incluso existencia de unas circunstancias futuras eventuales no puede justificar la limitación de la patria potestad compartida, de manera que, llegado el caso, si los progenitores no están de acuerdo, deberá ser objeto de resolución judicial, tras el análisis de los datos reales del momento. Aunque la limitación no se lleva a la parte dispositiva de la sentencia apelada, debe dejarse sin efecto para evitar problemas posteriores de interpretación y ejecución.

QUINTO .- La atribución del uso de un vehículo no tiene acomodo en las previsiones de medidas del artículo 76 CF y no debió ser recogida entre los pronunciamientos de la sentencia apelada. El pago del préstamo para su adquisición tampoco lo debió ser y, pese a no ser pretendido en la apelación -lógicamente el apelante se limita a lo que le perjudica- la vinculación en la ratio decidendi de la sentencia apelada impone dejar también sin efecto esa atribución de carga, que por lo demás nunca puede afectar al tercero acreedor.

SEXTO - La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Demetrio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 , según resulta rectificada por Auto de 10 de diciembre de 2009, del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de VILANOVA I LA GELTRÚ , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Dolores y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1)Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos en cuatrocientos cincuenta (450) euros al mes la pensión alimenticia para los hijos a cargo del padre, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

2)Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

3)Dejamos sin efecto la referencia a la potestad de la madre de decidir el cambio de residencia de los menores, que continuará siendo común de ambos progenitores.

4)Dejamos sin efecto la atribución del uso del vehículo y del pago del préstamo para su adquisición.

Confirmamos lo dispuesto por la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.