Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 647/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 647/2010

Autos: incidentes nº: 1347/2009

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 84/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Dña. María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de marzo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 647/2010, en el que ha sido parte apelante TANQUES IMAGE, S.L.U., representada esta por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por el Letrado D. JORDI TAULINA ORENCH; y como parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. Alonso ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 1347/2009, dirigido contra la entidad TANQUES IMAGE, S.L.U., constando como Administradores Concursales D. Ismael , Pio y D. Alonso , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : ESTIMANDO la declaración de culpabilidad del concurso tramitado respecto de la entidad Tanques Image S.L.U., debo dictar Sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Tanques Image S.L.U.

2º) Declarar la responsabilidad de Don David como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a David a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años.

4º) Condenar a Don David a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5º) Condenar a Don David a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, una vez que se comience a cumplir el plan de pagos que conforme al plan de liquidación está aportado, y se certifique la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos de los acreedores en vía de liquidación.

6º) Condenar a la promotora del incidente al pago de las costas generadas en el mismo".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19/1/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona, en la que el concurso fue calificado como culpable, y se declaro persona afectada por la calificación a su administrador D. David y se le inhabilito para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años y se le condeno a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban, se alza la entidad concursada TANQUES IMAGE, S.L.U., alegando en su recurso, básicamente, que la sentencia acoge el criterio objetivo de la culpabilidad sin necesidad del elemento subjetivo y de la relación causa efecto, lo cual no es compartido por la parte recurrente.

SEGUNDO.- En primer lugar señalar que la sentencia, estima culpable el concurso, primero por la concurrencia de la causa del art. 165 y art. 5 de la LC , por no haber instado el administrador la declaración de concurso en el plazo de dos meses que recoge dicho precepto desde la fecha que hubiera conocido o hubiera podido conocer el estado de insolvencia, concluyendo la sentencia de instancia, que tratándose de una presunción iuris tantum de la culpabilidad del administrador, y no habiéndose sido aportada prueba de contrario, debe colegirse que la misma concurre.

Se alega por la parte recurrente, en relación a dicha causa que no se han aportado hechos que determinen un agravamiento de la situación de la empresa.

Si bien es cierto, como sostiene la parte recurrente, que dicha cuestión no es pacífica en las distintas audiencias provinciales, valga como ejemplo las citadas por la parte recurrente, la de la sección 28 de Madrid y la sección 15 de Barcelona, en realidad en relación a dicha concreta causa, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, en la sentencia de fecha 7 de julio de 2008, recurso nº 189/2008 ponente Ilmo. Sr. Fernando Ferrero Hidalgo, que viene a establecer:

TERCERO.- Establece el artículo 164.1 que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. A continuación se establecen una serie de supuestos en los que en todo caso el concurso se calificará como culpable, ninguno de los cuales ha sido el fundamento de la declaración del concurso. Y el artículo 165 establece que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso... El precepto establece otros supuestos de presunción de dolo o culpa grave, que si bien fueron alegados por el Abogado del Estado (solicitante de la declaración del concurso como culpable), fueron rechazados en la sentencia, no habiéndose recurrido contra tal decisión

Como se desprende de dichos preceptos, la técnica legislativa ha consistido en introducir un concepto general de concurso culpable (art. 164.1 ), establecer junto a aquel una serie de ilícitos concursales (art. 164.2 ) y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general en el art. 165 . Como hemos visto, el concepto general establece que el concurso se calificará como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor" o sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de lo cual se desprende la necesidad de que el concursado haya realizado una acción dolosa o culposa y que como consecuencia de tal acción se haya generado o agravado la situación del insolvencia, con lo cual se vienen a establecer los tres requisitos generales de la culpa civil (la acción culposa, el daño y la relación de causalidad). Vito como se empieza redactando el artículo 165 , es claro que las presunciones que establece el mismo deben relacionarse con el concepto general de concurso culpable enunciado en el art. 164.1 de la Ley Concursal , de tal forma que la presunción simplemente evita a la parte demandante la carga de la prueba referente a la existencia de dolo o culpa grave, haciendo también ociosa la discusión sobre la gravedad o levedad de la culpa. Pero, deja intacto el problema de la relación de causalidad necesaria en el art. 164.1 relativa a la generación o agravación de la insolvencia, lo cual no deja de ser problemático porque gran parte de estas tipificaciones no se refieren a actuaciones anteriores a la insolvencia sino al incumplimiento de deberes concursales. Efectivamente, en el presente caso, el incumplimiento del deber de solicitar el concurso sólo puede ser causa en el agravamiento de la insolvencia. Con lo cual, no basta para declarar el concurso culpable con el incumplimiento de solicitar la declaración de concurso, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos".

Aplicándolo al caso presente, debe darse razón a la parte recurrente, en el sentido de que no basta que concurra este retraso en la solicitud del concurso, sino que además es necesario que se pruebe la relación de causa- efecto. entre este retraso y la agravación de la insolvencia, sin embrago en el caso de autos, esta discusión deviene irrelevante, y ya no solo porque se ha estimado por el Juez de Instancia la concurrencia de otras causas para calificar el concurso como culpable, sino porque en el caso de autos, a la vista de la información facilitada por la Administración concursal, relacionada en la sentencia de Instancia, se estima que no solo el recurrente no ha destruido la presunción de culpa, que ya recoge el Juez "a quo", sino que además se ha acreditado la relación causa efecto entre este retraso y la agravación de la insolvencia.

Efectivamente, el administrador no ha aportado prueba alguna que demuestre que no actúo con culpa en el retraso de la solicitud del concurso, sino que además la existencia en el caso presente de la culpabilidad del administrador es evidente al existir diversos créditos que habían vencido y no habían sido abonados dos meses antes de la fecha de declaración del concurso, y en mayo de 2008 ya habían transcurrido 3 meses del incumplimiento de pago de cuotas a la seguridad Social y a la fecha de la declaración del concurso ya existían procedimientos judiciales iniciados contra la concursada. Es evidente que el transcurso del tiempo en el caso de autos, no solo ha infringido un precepto legal sino que dicha infracción ha conllevado a una mayor agravación de la insolvencia, que el administrador conocía y que no hizo nada para evitar sus efectos.

En el caso presente, en atención a las circunstancias concurrentes, grave endeudamiento de la sociedad, la no presentación del concurso dentro del plazo legal agravó su insolvencia y esta actuación es atribuible a su administrador que puede calificarse como culposa pues no procedió a la disolución de la sociedad, como lo evidenciaba la pluralidad de procedimientos ejecutivos instados contra la misma y que la sentencia de instancia relaciona. Y si bien es cierto que debe separarse la responsabilidad de los administradores, que como sancionada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual de los administradores en los Arts. 262.5 de la LSA y del Art. 105.5 de la LSRL , tal actuación es inseparable de la valoración que pueda efectuarse de como la misma ha influido en la concreta conducta sancionada en la LC, que obviamente exige un plus, cual es la prueba de la relación causa efecto entre dicha actuación y la situación de insolvencia de la sociedad.

A pesar de lo anteriormente referido la discusión en el caso presente se estima irrelevante, ya que aún en el supuesto de que no se estimara, que esta infracción hubiera podido agravar la situación de insolvencia de la sociedad, en el caso presente la sentencia también aprecia la concurrencia de otras causas, en concreto la establecida en el Art. 164.2 1ª de la LC , al constatarse por la administración concursal, irregularidades contables, consistentes en operaciones pendientes de contabilizar, no adaptación al plan general de contabilidad, pagos no contabilizados efectuados por DYNAMIC GLOBAL EXPORT, S.A., pasivo real muy superior al constatado en la contabilidad de la concursada. Y en la causa del art. 164.2.4, toda vez que un BMW X5 que forma parte del inventario de bienes de la concursada y que el Sr. David utilizaba, ha desparecido de la masa activa, habiendo sido enajenado por aquel sin que conste ningún reembolsos económico a favor de la sociedad, hecho este reconocido tratándose de una venta posterior a la declaración del concurso, a pesar de lo cual el recurrente niega que dicho acto pueda incardinarse en la causa del art. 164.2.4. Constando asimismo inventariado como integrantes de la masa activa dos quads, por valor de 4.443 euros cada uno de ellos de los que se desconoce su ubicación, estado o existencia según refiere la Administración Concursal.

Es decir, que con independencia del criterio que se acoja, en el caso de autos la calificación del concurso como culpable no ofrece dudas, puesto que las irregularidades contables, descritas anteriormente, y la venta del vehículo propiedad de la sociedad, hechos por otro lado no desvirtuados con prueba alguna por la parte recurrente, tienen una evidente relación causa efecto, la primera con la agravación de la insolvencia, y la segunda con un perjuicio para los acreedores con trascendencia en la insolvencia de la concursada. Siendo en este último caso evidente, que no puede exigirse una relación causa efecto con el agravamiento de la insolvencia, ya que dicha causa es posterior a la declaración del concurso, lo que viene a evidenciar que el acoger el criterio objetivo o subjetivo, no puede efectuarse de forma absoluta y unitaria y teóricamente para todas y cada una de las causas, sino que debe valorarse en cada caso concreto la naturaleza de la causa que el legislador prevé, y valorar las consecuencias que en la situación de insolvencia y en el concurso va tener esta actuación en cada supuesto que se plantee. Así nadie puede negar, que la desaparición de bienes del concurso, en concreto en el caso de autos de un vehículo, por si sola ya es causa suficiente para declarar culpable el concurso, ya que no solo así expresamente lo recoge la LC, sino que además dicha actuación lleva implícita un perjuicio para los acreedores, y en consecuencia con las consecuencias generadas por la insolvencia de la sociedad. Pero en otros casos, como las irregularidades contables, si que deberá exigirse un mayor rigor para determinar en que medida ello ha influido en la agravación de la situación de insolvencia, y que en el caso de autos al concurrir no una sino varias irregularidades contables, no ofrece dudas que influyeron en esa mayor insolvencia.

Por todo lo anteriormente expuesto procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva a que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad TANQUES IMAGE, S.L.U., contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2010, dictada por el JUZGADO de lo MERCANTIL Nº 1 DE GIRONA , en los autos de incidente concursal 1347/2009, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE el Fallo de la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra dicha sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.