Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 845/2009 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00084/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 845 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a siete de febrero de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 9 /2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Justino , representado por la Procuradora Doña Sandra Osorio Alonso y asistido por la Letrada Doña María Dolores Nuche García y de otra, como apelado C.P. AVDA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID , representado por la Procuradora Doña María Concepción López García y asistido por el Letrado D. Eduardo Antón García Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de Junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por doña Concepción López García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 numero NUM000 de Madrid, contra don Justino y, en consecuencia, debo declarar y declaro: A) que el demandado, don Justino , ha modificado el ritmo y composición de huecos de planta baja, transformando las ventanas V4 y V5 en cerramientos similares a los de las terrazas, alterando la configuración originaria de la fachada del inmueble.

B) El nuevo cerramiento de las ventanas V4 y V5 ha tenido el siguiente alcance:

1º.- Demolición de la fabrica de ladrillo de la fachada con la finalidad de agrandar el hueco de cada una de las ventanas en sentido horizontal, hasta prácticamente los limites de cada una de las estancia que las que sirven y en sentido vertical pro la parte superior, hasta prácticamente la cara horizontal del cuerpo volado de la planta superior y por la parte inferior hasta la cara superior de la jardinera.

2º.-Colocación de nuevas carpinterías para el cerramiento de los dos nuevos huecos en forma de "U" a 0,41 metros desde la línea de fachada de la planta baja, con longitudes de fretes de 2,18 metros (correspondiente a V4) y 2,73 metros correspondientes a V5.

3º.-Incorporación al espacio interior a cada una de las dependencia de la vivienda 1º 1 de la superficie invadida a la jardinera existente en 0,41 por 2,18 lo que supone 0,89 metros cuadrados (antigua V4) y 0,41 por 2,73 que supone 2,73 metros cuadrados (antigua V 5).

4º.-Demolición de parte de la jardinera corrida, elemento común de la fachada.

C) Con lo anterior se ha variado la superficie de habitabilidad y el volumen de construcción que tenia el edificio así como su estructura y configuración de los cerramientos.

D) Que dicha construcción se ha efectuado a pesar del acuerdo adoptado en la Junta General de 24 de mayo de 2007.

Por todo ello, se condena a la parte demandada, don Justino , a derruir lo construido y a realizar a su costa los obras necesarias para dejar los huecos de ventana y jardineras, sus elementos limitativos a su estado originario en la forma que se encontraban antes de realizar las obras el demandado; todo ello, con condena en costas a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Justino se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la correspondiente vista pública del mismo el pasado día 2 de febrero de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA SALCEDO GENER.

Fundamentos

Se aceptan básicamente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Justino se presenta recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de fecha 15 de junio de 2009 que estimó la demanda presentada contra el mismo por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en orden a reponer a su estado primitivo la configuración originaria de la fachada del inmueble presentando como alegaciones en primer lugar, la de infracción de garantías procesales en cuanto a inadmisión de pruebas relevantes en cuanto a la decisión final con vulneración del art. 24 de la Constitución Española Y ello con relación a la prueba de reconocimiento judicial prevista en el art. 353 de la LEC que la Juzgadora inadmitió en base a los informes periciales y al reconocimiento fotográfico que hacían a su juicio innecesaria dicha prueba; su segunda alegación, es por idéntico motivo y en referencia a la declaración testifical de Dña. Herminia , prueba que fue admitida y que no se pudo llevar a cabo a pesar de haberse solicitado como diligencia final.

La tercera alegación es por infracción de las normas sustantivas y de la doctrina y jurisprudencia del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y en relación con el art. 6.3 del Código Civil y los art. 14 y 24 de la CE . Para el apelante el acuerdo comunitario que implica una discriminación en relación con el resto de copropietarios, o con alguno de ellos, o el orden publico contenido en normas de derecho privado son nulos de pleno derecho impugnables en cualquier momento por cualquier persona; estima en su consecuencia que el acuerdo adoptado en virtud del cual se le demanda es nulo de pleno derecho pudiéndose invocar su nulidad en cualquier momento como así se hizo en la contestación a la demanda por haber vulnerado el principio de igualdad ante la Ley ya que los copropietarios del inmueble han hecho numerosas obras de cerramiento que han supuesto modificación de la fachada. Por último acduce infracción de las normas, doctrina y jurisprudencia en relación con el art. 7 del C.c . por abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo; entiende que la situación de agravio comparativo es evidente y la Comunidad de Propietarios no ha hecho nada para evitar la situación actual por lo que no se puede prohibir a uno lo que a otro ha sido consentido de manera expresa o tácita. Solicita en su consecuencia la revocación de la sentencia de Instancia con desestimación de la demanda, y solicita así mismo la practica en esta alzada de la testifical de Dña. Herminia y el reconocimiento judicial a que antes hemos hecho referencia.

La oposición a dicho recurso se llevó a cabo por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Avenida de DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid que combatió las distintas alegaciones de la contraparte e impetró la confirmación de la sentencia de Instancia por sus propios fundamentos.

Por Auto de esta Sala que ha alcanzado firmeza de fecha 9 de febrero de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba en esta Segunda Instancia únicamente en cuanto al examen de la testigo Dña. Herminia mediante la celebración de la oportuna vista

SEGUNDO.- En lo referente a los dos primeros motivos del recurso cuyo fundamento jurídico es sustancialmente idéntico ya que su sustrato es la inadmisión de pruebas relevantes para la resolución final, hemos de partir que el derecho a la prueba no faculta para exigir la admisión de todas las que puedan proponer las partes en el proceso sino que como reconoce explícitamente la LEC únicamente el derecho de la admisión y practica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los Órganos Judiciales el examen sobre la legalidad y admisibilidad de las pruebas solicitadas y no alcanza a un hipotético derecho para llevar a cabo una actividad probatoria derivada exclusivamente de la voluntad de las partes.

En cuanto a la prueba de reconocimiento judicial la Sala confirma la decisión adoptada por el Juez de Instancia que consideró innecesaria la misma dada las otras pruebas presentadas y aceptadas, entre ellas dos informes periciales con los correspondientes planos y anexos fotográficos.

Y en lo que se refiere a la prueba testifical su inasistencia al acto de la vista no supone que la parte proponente carezca de argumentos, ni prueba en orden a la defensa de sus pretensiones.

No puede pues alegarse en ningún caso privación de medios de defensa relevantes para la decisión final ni en su consecuencia indefensión o infracción de garantías procesales entre las que se encuentra con carácter relevante el derecho al recurso que ha podido ser ejercido en toda su amplitud por el hoy apelante.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones que se plantean en el recurso es la relativa al acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de fecha 24 de mayo de 2007 en cuanto a su ejecutividad y eventual nulidad.

En este sentido el referido acuerdo de suspensión de la obra ejecutada por el demandado fue debidamente comunicado al demandado hoy apelante y no impugnado o suspendido en sede judicial, por ello es ejecutivo aunque alegándose su nulidad por considerarse que el mismo supone un agravio comparativo dado que a juicio del apelante se ha dado un tratamiento distinto, aunque sea tácitamente a otras obras realizadas por los diferentes copropietarios del inmueble debemos centrarnos a continuación en ver si incurre en él la nulidad denunciada.

CUARTO.- Para ello es determinante la prueba pericial y en cuanto a la valoración por parte del Juzgador de Instancia de los dictámenes de peritos obrantes en autos, de la que la demandante parece discrepar, debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto por el artículo 348 de la LEC que, al respecto, precisa que se valorarán "según las reglas de la sana crítica". Respecto de esta prueba, el Tribunal Supremo ha insistido en que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" ( STS 20 de febrero de 1998 ).

Todo lo anteriormente expuesto permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", y, de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado. Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto a los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, correspondiendo a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación, insistimos, según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes. El informe extraprocesal emitido por técnico contratado por las partes, es una prueba meramente documental, preconstituida por quien pretende beneficiarse de ella. Frente a ella, el informe pericial emitido en el proceso ofrece la garantía del control judicial, el respecto a las exigencias procesales y a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes. Esas garantías formales dotan de mayor fortaleza procesal a la pericial practicada dentro del proceso; pero ello no significa que la opinión de este perito deba predominar necesariamente sobre la de cualquier otro técnico; por el contrario, será el Juez quien decidirá, en cada caso particular, cuál de las opiniones técnicas le parece más fiable por ser la mejor fundada. En esa labor de estudio conviene tener presente la doctrina jurisprudencial que de manera unívoca insistente ha declarado ( Sentencia de 10 de noviembre de 1994 ): a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ). b) Ni los artículos 1242 y 1243 del C.c., ni el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. c) El proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana critica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa pretendi". d) No existen normas legales sobre la sana crítica. En el caso que nos ocupa nos encontramos con 2 informes periciales de parte elaborados los 2 por Arquitectos Superiores que estando de acuerdo en las obras realizadas por el demandado sin embargo discrepan en su incidencia con respecto a la fachada y elementos estructurales del inmueble.

La juzgadora de instancia dentro de las competencias que más arriba hemos señalado acoge las conclusiones del dictamen de Agustina , perito ésta que ya en el año 2002 conocía la situación de los elementos de la fachada del inmueble por haber dirigido obras de reforma y rehabilitación de la misma (folios 26 y ss.), que acredita la modificación del estado original de la fachada y por ende la razón de las pretensiones de la comunidad demandante, criterio que está Sala comparte una vez visionada la reproducción audiovisual del acto del juicio. Por todo ello, la alegación efectuada por el demandado es improsperable al ser correcta la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Juez a quo. Procede pues desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de Instancia.

QUINTO.- Difícilmente puede argüirse abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo cuando no se obtiene el consentimiento previo de la Comunidad de Propietarios para la realización de unas obras que afectan a la fachada del edificio, se desoyen además las órdenes de paralización de las obras y se actúa contra lo acordado en Junta General de Propietarios. De ser reprochable dicha conducta no es a la Comunidad sino al demandado.

SEXTO.- La cuestión suscitada respecto al agravio comparativo es más compleja pues del material probatorio obrante en autos se desprende sobre todo a la vista de las fotografías incorporadas a los dictámenes periciales que la fachada del inmueble no es un modelo de uniformidad ni de respeto a la configuración o diseño originario. Cabe no obstante precisar que al menos desde hace siete años tiempo que lleva ejerciendo su cargo el Administrador de la Comunidad no se ha realizado por ningún propietario ni autorizado por la Junta de Propietarios obra alguna que afecte a la fachada del edificio y por otra parte no es lo mismo el cerramiento de las terrazas que incorporar a una vivienda el hueco de unas jardineras no propiedad de la misma.

Como hemos indicado anteriormente de haber considerado lesivo a sus intereses el acuerdo de la Junta General en los términos que le fué comunicado lo procedente era su impugnación judicial y no la terminación inconsentida de la obra.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determinaría la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, ahora bien habiéndose suscitado para este Tribunal dudas de hecho sobre la realización consentida al menos tácitamente, por la Comunidad de Propietarios de otras obras anteriores que afectan a la configuración de la fachada, la Sala estima de aplicación lo prevenido en el 2º inciso del art. 394.1 de la L.E.C . en orden a la no imposición de las costas aquí causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justino frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid de fecha 15 de junio de 2009 en los Autos de Procedimiento Ordinario seguido en dicho Juzgado con el nº 9/08 y de los que trae causa, resolución que confirmamos sin imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes por lo que cada parte hará frente a las por ella causadas, las comunes, si las hubiere, serán por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.