Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 64/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00084/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000975 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 64 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 549 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: ATLANTICO CASTELLANA S.L._

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a once de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado e impugnante Atlántico Castellana, S.L., representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y asistido del Letrado D. Rafael Matas Cuéllar, y de otra, como demandados-apelantes D. Victor Manuel y María Cristina , representados por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo y asistidos del Letrado D. Ovidio Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 46, de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por ATLÁNTICO CASTELLANA, S.L. contra Victor Manuel y María Cristina , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1.- Debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (33.055,66 EUROS).

2.- Debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de 22 de junio de 29006 hasta la del efectivo pago.

Que desestimando la reconvención planteada por Victor Manuel y María Cristina contra ATLÁNTICO CASTELLANA, S.L.,

3.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a los demandados y reconvinientes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de febrero de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de febrero de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº 46 de Madrid con fecha 31 de marzo de 2.009 , estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de la cantidad de 38.344,57 euros, interpuesta por la actora Atlántico Castellana S.L. contra los demandados D. Victor Manuel y Dª. María Cristina , y desestimatoria de la demanda reconvencional de reparación de defectos interpuesta por los referidos demandados contra la precitada actora, por ambas partes se interponen sendos recursos; los demandados en primer termino por error en la interpretación de la prueba, y en segundo lugar, por infracción del art. 394 de la L.E.C .; y la actora únicamente por error en la distribución de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Sucintamente expuesto, en su demanda la actora Atlántico Castellana S.L. exponía que como consecuencia de unas obras realizadas en una finca propiedad de los demandados en la localidad de Monteagudo de las Salinas (Cuenca), firmaron estos un documento de reconocimiento de deuda el 27 de febrero de 2.004 en el que reconocían adeudar y se obligaban a pagar en un plazo de 90 días 38.344,57 euros que restaban del importe de las mismas, y que al no haber hecho frente a su obligación en el plazo pactado se habían generado unos intereses de 991,67 euros que también reclamaban.

Los demandados tras reconocer la ejecución de las obras, se opusieron a la reclamación alegando: en primer termino, la plus petición pues la deuda reconocida en el precitado documento ascendía solo a 33.055,66 euros, por lo que rechazaban el exceso de 5.288,91 euros correspondiente según la actora al iva de la primera cantidad, que los demandados entendían ya estaba comprendido en la misma, lo cual incidía además en la reclamación de intereses, y en segundo lugar porque las obras se ejecutaron defectuosamente pudiendo ascender el importe de su reparación a 72.000 euros, por lo que formularon luego demanda reconvencional en petición de reparación de los defectos aparecidos, a la que se opuso la actora alegando que cuando la obra finalizó en ningún momento opusieron aquellos defecto alguno.

El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda descontando del importe de la reclamación la cantidad reclamada por iva y desestimó la demanda reconvencional imponiendo a los demandados las costas causadas tanto por la demanda principal como por la reconvención formuladas.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso los demandados apelantes denuncian error en la interpretación de la prueba por cuanto, según afirman, las 27 fotografías aportadas, luego adveradas por el arquitecto D. Humberto , acreditan suficientemente la existencia de defectos en las obras ejecutadas y que el coste de las mismas podría ascender a unos 20.000 euros, cantidad que debía compensarse con la reclamada.

El motivo debe ser claramente rechazado. Aunque no se niega por la actora que la reclamación dimane de un contrato de arrendamiento de obra del art. 1.544 del C.C . en el que, como es sabido, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, y también la de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), que aunque no autoriza el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, es preciso en todo caso, que de conformidad con lo dispuesto en el art.217 de la L.E.C ., quien la opone, acredite cumplidamente los defectos que imputa, y en el presente supuesto, tal y como anticipa el Juzgador de instancia, es escasísima la prueba aportada en justificación de los mismos que pretenden sustentar solo sobre unas fotografías carentes de fecha, que se ignora si pertenecen a la finca y a las obras ejecutadas por la actora, cuando lo procedente hubiera sido aportar un dictamen pericial acreditativo de tales defectos que los reconvinientes, en el primer otrosí de su contestación a la demanda, manifestaron presentarían antes de la audiencia previa y luego no aportaron.

Pero es que además olvidan los referidos apelantes que aunque la causa de la reclamación fuera la ejecución de unas obras firmaron el 27 de febrero de 2.004, una vez concluidas las mismas, sin observación alguna en cuanto a los defectos que ahora oponen, un documento de reconocimiento de deuda que es un negocio jurídico en virtud del cual una parte (deudor) considera como existente en su contra una deuda a favor de la otra parte (acreedor), negocio jurídico desde hace mucho tiempo admitido al amparo de la libertad contractual del art.1.255 del C.Civil aunque su validez este subordinada a la existencia de causa, causa que resulta plenamente acreditada en el caso de autos en la ejecución de las obras de reforma del inmueble antes descrito, y que encuentra acomodo al amparo de lo dispuesto en el art.1.277 del C.C ., quedando obligado quien hizo el reconocimiento y teniendo sus cláusulas eficacia jurídica entre las partes o entre el obligado y un tercero cuando el contrato contiene una estipulación a su favor ( SS.T.S. 8 Marzo 56 , 26 Octubre 62 , 15 Febrero 89 y 29 Julio 94 ).

CUARTO.- Antes de entrar en el segundo de los motivos denunciados por los demandados apelantes, es preciso resolver el unico motivo aducido por la actora recurrente , dada la incidencia que su resultado ha de tener en la imposición de costas.

Sostiene esta que debió rechazarse la excepción de plus petición de la cantidad de 5.288,91 euros correspondiente al iva de la cantidad reclamada, por cuanto siendo el iva un impuesto, ha de repercutirse sin necesidad de pactar que deba abonarlo el sujeto pasivo.

El motivo debe ser rechazado. Como expone la Sentencia de 20 de febrero de 08 de la Sección 14ª de esta misma Audiencia "La cuestión relativa al abono del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) no puede ser resuelta con la simple afirmación de tratarse de una obligación legal del consumidor final. Ciertamente el artículo 88 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora de dicho impuesto, prevé la repercusión de su importe sobre aquel para quien se realice la operación gravada. Pero tal repercusión se condiciona, por un lado, a que "se ajuste a lo dispuesto en la Ley ", y por otro, no se excluye la posibilidad y admisibilidad de pactos entre las partes, cuya validez civil es incuestionable. En efecto, en esta materia hay que distinguir dos planos: primero, el que define la relación tributaria que, ante todo une al sujeto pasivo, que es quien realiza la operación sujeta al impuesto, con la Administración, cuyos elementos en especial la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, esto es la sujeción o exención de la operación, y la cuantía del mismo, han de ser definidos en último término por la jurisdicción contencioso- administrativa; y un segundo plano, típicamente civil relativo a los pactos que medien entre las partes, en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero 1996 , 3 de noviembre de 1.995 y 4 de marzo de 1.993 ).

Pues bien, en el presente caso, como adelantó el Juzgador de instancia, no consta que exista pacto de no hacer abono del IVA por parte de los demandados en el documento de reconocimiento que recoge la deuda por importe de 5.500.000 pts equivalentes a 33.055,66 euros, y aunque esta Sala ha venido entendiendo que cuando los trabajos realizados quedan gravados con el IVA el importe de dicho impuesto debe repercutirse íntegramente sobre aquél para quien se realice la operación gravada, actuando el contratista como mero gestor por delegación de la Administración siempre que no exista convenio entre las partes para su repercusión en la exigencia de su devengo ante quien ha de responder de su exacción y cobro, resulta claro que la sociedad contratista, al no existir convenio expreso con el comitente sobre su pago el derecho a repercutir el IVA reclamado estaba supeditado o condicionado a la observancia de determinados requisitos que claramente aquí no se cumplieron y que fundamentaban sobradamente su rechazo. Es claro que nada al respecto se hizo constar en el documento de reclamación de deuda, que no es una factura por los trabajos ejecutados, sino un documento de reconocimiento de deuda, y tampoco aportó la hoy apelante documento en el que se consignara separadamente de la base imponible, el tipo impositivo aplicado y reclamado, ni presentó justificante alguno de haberlo ingresado en la Hacienda Publica. Es por todo ello por lo que también este motivo debe decaer.

QUINTO.- En el segundo de los motivos los demandados apelantes denuncian infracción del art. 394 de la L.E.C . por cuanto, de una parte, la sentencia recurrida les impuso las costas de primera instancia sin distinguir las de la demanda principal de las de la demanda reconvencional; y de otra, fundamentó la condena en costas de ambas por considerar que tanto la oposición como la reconvención fueron temerarias.

Este motivo por el contrario merece ser acogido en parte. La Sala no comparte los argumentos del Juzgador de instancia para imponer a los demandados conjuntamente y sin distinción alguna respecto de la demanda principal y de la reconvencional.

En primer término, es obligado distinguir entre ambas demandas porque se trata de pretensiones distintas. En segundo lugar, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.2 de la L.E.C . si la estimación o desestimación de las pretensiones fuere parcial, y en este caso la demanda se ha estimado parcialmente, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el Juez considere que hubo meritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Y en tercer lugar, como recuerda la S.T.S. de 25 de abril de 2.002 , "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación, de la temeridad imponer las costas a una de las partes en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones", ( SS.T.S. de 4 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2002 ), pues la amplia facultad concedida para ello, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001 "no puede convertirse en un acto de mero imperio o arbitrariedad". Por tanto la temeridad que recoge el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida para imponer las costas, no solo resulta aplicable en los casos de estimación parcial, y en este caso, dicha estimación, se produjo solo respecto de la demanda, sino que además ni esta razonada, ni es compartida por este Tribunal que entiende, que ante la reclamación de la actora, los demandados estaban en su legitimo derecho de oponer cuantas excepciones tuvieran por conveniente, entre ellas la de contrato defectuosamente cumplido tan específica de estos casos. Otra cosa es que no hayan conseguido probarlas, pero ello nada tiene que ver con la temeridad.

Por todo ello procede estimar parcialmente el motivo en el sentido de no hacer imposición de las costas causadas a ninguna de las partes respecto de la demanda principal al haber sido estimada parcialmente (art. 394.2 de la L.E.C .), y mantener sin embargo la condena a los actores reconvinientes de las costas causadas con motivo de la integra desestimación de su reconvención (art. 394.1 de la L.E.C .).

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . se deben imponer a la actora apelante las costas causadas con motivo de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de los demandados-reconvinientes a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª María Cristina , y desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Ignacio Aguilar Fernández en nombre y representación de Atlántico Castellana S. L. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº 46 de Madrid con fecha 31 de marzo de 2.009 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas causadas con motivo de la estimación parcial de la demanda interpuesta por la referida actora, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a la actora de las costas causadas por su recurso y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas con motivo de la parcial estimación del recurso de los demandados a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 64/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico