Sentencia Civil Nº 84/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 302/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos n° 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN N° 302/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n° 61/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid.

Parte recurrente: "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A."

Procurador: Don Pedro Vila Rodríguez.

Letrado: Don Mercedes Villarubia García.

Parte recurrida "RIBERA BAIXA, S.L." y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L."

Procurador: Don David García de Riquelme.

Letrado: Doña Susana Beítrán Ruiz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA N° 84/2011

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el n° de rollo 302/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario núm. 61/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A."; y como apeladas las mercantiles "RIBERA BAIXA, S.L." y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L.", todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por las mercantiles "RIBERA BAIXA, S.L." y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L." contra la entidad "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaban de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaban:

"1.- Se declare la nulidad de la relación jurídica compleja que vincula a las partes en relación con la Estación de Servicio n° 96319 sita en Xátiva (V), conformada por la "Escritura de Cesión de Derecho de Superficie de 11 de febrero de 1999" y el "Contrato de Comisión en Exclusiva y Arrendamiento de Industria Estación de Servicio propiedad de REPSOL de 21 de abril de 1999"

2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime el pedimento 1, se declare la nulidad del pacto de no competencia (exclusiva de suministro) contenido en el Contrato de arrendamiento de Industria de Estación de Servicio propiedad de REPSOL de 21 de Diciembre de 1999.

3.- Se condene a la demandada a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuya base, conforme a lo dispuesto por el articulo 219 LEC , deberá concretarse en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona mi mandante a REPSOL, y los precios que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros Operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa TIPO PlattŽs, a otras Estaciones de Servicio de similares características a las gestionada por mi mandante, por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el (mes) de junio de 1999 (fecha en que se extinguió el Monopolio de Petróleos en nuestro país), hasta el (mes) de septiembre de 2008, incrementada con los correspondientes intereses.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Con estimación de la demanda interpuesta por RIBERA BAIXA SL y ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA SL, debo declarar y declaro que la relación contractual de aquellas con REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA conformada por la escritura de cesión del derecho de superficie de fecha 11 de febrero de 1999 y el contrato de arrendamiento industria y exclusiva de venta, de fecha 24 de abril de 1999, es nula por infracción del Derecho de la competencia. Así mismo, debo condenar y condeno a la demandada al pago de los daños y perjuicios causados que se determinarán en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el FJ 6º de esta resolución.

Debo condenar y condeno a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA al pago de las costas procesales generadas en este litigio, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante que, tramitados en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su, deliberación y votación el día 17 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de demanda formulada por las mercantiles "RIBERA BAIXA, S.L." y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L." contra la entidad "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." (en lo sucesivo REPSOL), por la que se solicitaba, de un lado, la nulidad del contrato de cesión de derecho de superficie suscrito el 11 de febrero de 1999 entre !a entidad "RIBERA BAIXA, S.L." y REPSOL y, de otro, el contrato de comisión en exclusiva y arrendamiento de Industria de Estación de Servicio propiedad de REPSOL, suscrito entre ésta y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L." el 21 de abril de 1999, interesándose, subsidiariamente la nulidad del pacto de no competencia (exclusiva de suministro) contenido en el contrato de arrendamiento de Industria de Estación de Servicio de 21 de diciembre de 1999 (se entiende que quiere decirse de 21 de abril de 1999) y, en todo caso, se condene a la demandada al pago de la indemnización de daños y perjuicios que se solicita en el primero de los apartados del suplico de la demanda reseñados con el número 3, en los términos que constan literalmente transcritos en el primer antecedente de hecho de esta resolución.

La pretensión de la parte actora se fundamenta en la infracción del artículo 81 del Tratado CE por la relación contractual compleja que liga a las partes, todo ello por: a) la fijación por el suministrador de los precios de venta al público; b) excesiva duración de la cláusula de no competencia que no está amparada por los Reglamentos de exención por categorías (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/99 ; y c) la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, con la consecuente desventaja competitiva.

La sentencia recaída en primera instancia estima la demanda al apreciar que la relación que liga a las partes afecta de modo apreciable al comercio intracomunitario y, además, restringe de forma sensible la competencia por la fijación de los precios de venta al público por el suministrador a la estación de servicio, que no puede considerarse un mero agente del suministrador tras el análisis de la distribución de los riesgos entre las partes, así como por la excesiva duración del pacto de no competencia que estaría amparado por el Reglamento (CEE) 1984/83 pero no por el Reglamento 2790/1990 y, en consecuencia, declara la nulidad de ambos contratos y condena a la demandada al pago de la indemnización que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases que se establecen en el sexto de sus fundamentos de derecho.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que interesa su revocación y la desestimación de la demanda en virtud de los motivos que serán analizados a continuación, a lo que se opone la parte demandante que interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

Conviene precisar, antes de analizar el contenido del recurso de apelación que a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma -artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma, resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999 , a pesar de que este último Reglamento ha sido recientemente sustituido por el Reglamento (UE) n° 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, ¡a comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

SEGUNDO.- La adecuada resolución del recurso de apelación interpuesto por los demandantes exige tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

1) mediante escritura pública otorgada el día 11 de febrero de 1999, la entidad "RIBERA BAIXA, S.L." constituyó a favor de REPSOL un derecho de superficie sobre unos terrenos sitos en el término municipal de Xátiva, para que ésta pudiera ejercitar el ius aedificandi, construyendo en el vuelo, suelo y subsuelo de los terrenos las instalaciones necesarias para el funcionamiento de una estación de servicio de carburantes y derivados, para la venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción, para la que la cedente había obtenido las oportunas licencias de obras, actividad y para la construcción de la estación, que también se cedían a REPSOL, con una duración de 25 años, abonando REPSOL un precio de 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros) por el derecho de superficie y 2.000.000 pesetas (12.020,24 euros) por la cesión de las licencias (documento n° 2 de la demanda).

2) REPSOL costeó la construcción de las instalaciones de la estación de servicio, para lo que tuvo que efectuar obras valoradas en 594.820,80 euros (documento n° 15 de la contestación a la demanda).

3) REPSOL, como titular de la estación de servicio construida, con fecha 21 de abril de 1999 suscribió con la mercantil "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L.", cuyos socios y participación coinciden con los de la entidad "RIBERA BAIXA, S.L.", lo que no es discutido, un contrato denominado "Contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de ES.", del que, a los efectos de este pleito, conviene destacar ahora las siguientes estipulaciones:

"PRIMERA.- "OBJETO".

REPSOL COMERCIAL cede al COMISIONISTA, bajo la fórmula legal del Arrendamiento de Industria y Comisión Exclusiva de Venta, el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la E.S. mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha E.S., actuando en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL, las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos que reciba en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la firma o entidad que aquella designe (...)

SEGUNDA.- "RÉGIMEN JURÍDICO".

La relación entre REPSOL COMERCIAL y EL COMISIONISTA, así como las actividades de esté en el desempeño de la industria arrendada y el abastecimiento de productos y su venta al público consumidor, se sujetarán a los términos y condiciones que se establezcan en el presente contrato, a las disposiciones legales y reglamentarias que sean de aplicación en esta materia y, en todo caso, a los buenos usos mercantiles.

CUARTA: "OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA COMO ARRENDATARIO"

...

9. Permitir, en cualquier momento y cuantas veces lo estime conveniente REPSOL COMERCIAL, el acceso al recinto de la E. S. por parte de las personas que este último designe para reconocer el estado y funcionamiento de la ES. o para verificar el grado de cumplimiento (...)

10. El COMISIONISTA asegurará con una compañía de seguros de ámbito nacional, de su libre elección pero aceptable para REPSOL COMERCIAL, que no podrá rechazarla sin causa justificada, por la cantidad de 68.000.000 Ptas., la totalidad de los bienes que se le entregan en este acto por los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños que puedan originarse en dichos bienes por cualquier causa o razón, siendo las primas de dichas pólizas de su exclusivo cargo. En la póliza se designará como beneficiaría de la misma a REPSOL COMERCIAL.

Formalizará, asimismo, con una compañía de seguros de ámbito nacional, con los mismos requisitos señalados en el párrafo anterior, seguro de responsabilidad civil general frente a terceros, que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la ES., de sus instalaciones mecánicas o de los carburantes expendidos, así como de la actuación personal o de la de sus dependientes, por una cantidad no inferior a 25.000.000 Ptas (...)

QUINTA.- "IMPLANTACIÓN, PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA

IMAGEN COMERCIAL Y MARCAS REPSOL".

(...)

SEXTA.- "EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO"

En virtud del presente Contrato, el COMISIONISTA se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E. S. para su comercialización en nombre y por cuenta de aquélla.

SÉPTIMA.- "COMISIONES Y VENTA DE PRODUCTOS"

1.- El COMISIONISTA, comercializará como tal los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el COMISIONISTA será por su cuenta y riesgo.

2.- El COMISIONISTA percibirá de REPSOL COMERCIAL, las comisiones acordadas por los contratos e incorporadas como Anexo al presente Contrato, que permanecerán aplicables en tanto no se acuerde una comisión distinta, que se documentará igualmente como Anexo de este documento, firmado por ambas partes y formando parte integrante del mismo.

3.- El importe de los suministros al COMISIONISTA será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro entregado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de tos productos existentes en la E. S. al tiempo de aquéllas.

4.- A fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el COMISIONISTA deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios. (...)

5.- El importe de los productos pedidos, calculado en los términos del número 3 anterior, se abonará por el COMISIONISTA en tiempo que permita a RESOL COMERCIAL tener constancia del abono antes de realizarla entrega del producto correspondiente.

No obstante, el COMISIONISTA podrá optar, prestando previamente garantías suficientes, en forma de aval bancario a primer requerimiento u otra que REPSOL COMERCIAL acepte como equivalente, que cubran el importe del riesgo contraído, por realizar los abonos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha del suministro o entrega de los productos al COMISIONISTA... El referido aplazamiento podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al COMISIONISTA si éste se retrasare en los pagos o incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, debiendo REPSOL COMERCIAL comunicar la suspensión o supresión por escrito y con indicación de la mora incurrida o la obligación incumplida que la motiven.

7.- El retraso en los abonos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora...

(...)

NOVENA: "ENTREGA DE LOS PRODUCTOS"

1.- (...)

2.- EL COMISIONISTA se obliga a tener la E. S. permanentemente abastecida de los productos objeto de ia comisión, a cuyo efecto deberá formular sus pedidos con la antelación precisa y por volúmenes que permitan su entrega a camión completo, habida cuenta de las condiciones con que REPSOL COMERCIAL sirva tales pedidos y de las necesidades usuales del punto de venta.

3.- (...)

4.- El COMISIONISTA, desde el momento en que reciba de REPSOL COMERCIAL los carburantes y combustibles y éstos se introduzcan en los depósitos existentes en la E.S., asume, como depositario, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo frente a REPSOL COMERCIAL de los que pudieran producirse y de los perjuicios que de ello se deriven. Respecto de los terceros, EL COMISIONISTA será responsable de los daños y perjuicios que pueda causarles su actuación culpable o negligente en la manipulación o conservación de los productos, sin perjuicio de la responsabilidad directa de REPSOL COMERCIAL frente a los adquirientes de los combustibles y carburantes de su propiedad en el marco de la relación contractual de compraventa concertada por el COMISIONISTA en nombre y por cuenta de aquélla.

(...)

UNDÉCIMA: "DURACIÓN"

El presente Contrato surtirá efectos desde su firma. Su duración será de 25 años, contados desde la fecha de aquella."

4) Mediante carta remitida por REPSOL a "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L." con fecha 7 de noviembre de 2001 por parte de aquélla se brindó a ésta, con motivo de la próxima expiración del período transitorio establecido en el Reglamento 2790/99 (CE) y con la finalidad de adaptarse a las previsiones de éste, la firma de un modelo revisado de contrato. Asimismo recordaba a los agentes de su red que vendían los combustibles por cuenta de REPSOL que, no obstante, tenían plena libertad, como ya estaba explicitado en su primitivo contrato, para reducir el precio a pagar por los clientes, repartiendo así con éstos el importe de su comisión (documento n° 22 bis de !a contestación a la demanda).

5) Asimismo el 20 de diciembre de 2001 REPSOL solicitó a la Comisión Europea una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81.3 del Tratado (CE ) respecto de los acuerdos y contratos tipo de su red en el territorio español, que, tras el cambio normativo experimentado, acabó derivando en el expediente COMP/B.1/38.348, que finalizó mediante Decisión de la Comisión Europea de fecha 12 de abril de 2006 admitiendo una serie de compromisos de dicha petrolera para permitir en determinadas condiciones que pudieran sus distribuidores desvincularse de su red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores.

TERCERO.- En realidad, el recurrente mediante el primer motivo del recurso de apelación bajo la rúbrica: "inexistencia de fijación de PVP por parte de REPSOL El sistema de precios aplicable ha sido el sistema de precios máximos", combate, por un lado, que la demandada haya fijado directa o indirectamente los precios de venta al público y, por otro, que la estación de servicio demandante sea, a los efectos del Derecho de la Competencia, un empresario independiente de modo que, de fijarse el precio de venta al público -lo que niega-, dicha imposición no supondría una infracción el artículo 81 del Tratado (CE ).

Conviene recordar, una vez más, que la aplicación del artículo 81 del Tratado (CE ) y la posible declaración de nulidad del entramado contractual litigioso, viene determinada por el hecho de que el acuerdo entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas "... puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el luego de la competencia dentro del mercado común...".

En consecuencia, el apartado 1 del artículo 81 Tratado (CE ) prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, exigiendo la jurisprudencia comunitaria que el efecto sobre el comercio intracomunitario y sobre la competencia sean sensibles.

La infracción del artículo 81.1 del Tratado y la consiguiente sanción de nulidad en aplicación del apartado segundo del citado precepto exige que el acuerdo entre empresas:

1º) Afecte de forma apreciable al comercio intracomunitario, lo que delimita el ámbito de aplicación del artículo 81 frente a las normas nacionales de competencia.

2º) Restrinja de forma sensible la competencia.

Se trata de requisitos distintos, con presupuestos de apreciación también diferentes y que han de analizarse separadamente.

En la contestación a la demanda se negaba la afectación al comercio intracomunitario, argumento defensivo que ha decaído en la apelación lo que excusa de su examen, si bien no cabe sino reiterar su absoluta inconsistencia y sin necesidad de un excesivo desarrollo argumental, ya innecesario, apuntar que resulta indiscutible la posible afectación del comercio entre los Estados miembros desde el momento en que así lo tiene reconocido la propia Comisión en su decisión de 12 de abril de 2006 (DOCE de 30 de junio de 2006), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (Asunto COMP/b-1/2038348 -REPSOL C.P.P.), por el que se aprueban determinados compromisos ofrecidos por REPSOL, por lo que negar la posible afectación del comercio intracomunitario carecía no sólo de consistencia sino de la mínima seriedad exigible ante un tribunal de justicia. Basta para ello recordar el apartado 25 de la Decisión cuando señala que: "De conformidad con la jurisprudencia consolidada, los contratos de estas características, al aplicarse al conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado ( sentencia de 19 de febrero de 2002, Wouters y otros, asunto C-309/99 , Rec. 2002 p-l-01577, apartado 95). Esto sería tanto más aplicable en el presente caso cuanto que las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada", destacando e! apartado 23 la dificultad de acceso, en particular como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, el efecto acumulativo de tas redes paralelas de distribución vertical, las dificultades de una red alternativa y de otras condiciones de la competencia, principalmente, la saturación del mercado y la naturaleza del producto, siendo el mercado geográfico el nacional (apartado 19) y el de producto el de venta de combustible, sin necesidad de distinguir ni los canales de venta ni el tipo de combustible, porque los problemas de competencia se presentarían en un mercado que englobara todos los tipos de carburantes y ventas, tanto dentro como fuera de la red (apartado 18), siendo plenamente aplicable todo lo anterior al supuesto de autos, con independencia de que la decisión se refiera a REPSOL, aquí además demandada, al tenerse en cuenta a los efectos de determinar la afectación del comercio entre los Estados miembros, no solo la cuota de mercado de las demandadas, sino también la de las redes paralelas incluida la de la propia REPSOL.

Por razones sistemáticas la sala considera que debe abordar en primer lugar la conocida "cuestión de agencia", la cual ha sido analizada ya en múltiples resoluciones por esta sección de la Audiencia Provincial a propósito de demandas formuladas por las empresas titulares de estaciones de servicio contra el suministrador interesando la nulidad del contrato por infracción del artículo 81.1 del Tratado ( sentencias de 6 de febrero de 2007 -rec. 496/06 -, 11 de noviembre de 2008 - rea 581/07 -, 18 de diciembre de 2008-rec. 56/08 -y 15 de enero de 2009 -rec. 119/06 -, entre otras muchas).

Como indicábamos en la última de las resoluciones antes citada, en el ámbito de la distribución comercial, si la relación entre dos sujetos situados en distintos escalones de la distribución era de compraventa, el artículo 81.1 del Tratado era de aplicación a las relaciones entre los mismos. Pero si se trataba de un contrato de agencia, no resultaba de aplicación dicho precepto, y así lo entendió ya en 1962 la Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales (Diario Oficial núm. 139 de 24/12/1962 p. 2921 -2922).

La razón de la inaplicación del artículo 81.1 TCE a los auténticos contratos de agencia es que tal precepto es aplicable no a los comportamientos unilaterales de una empresa, sino a "los acuerdos entre empresas" (además de a las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, cuestión ajena al objeto de autos), y si el contrato que une a las partes es de agencia, puede entenderse que, a efectos del artículo 81.1 TCE, no existe "acuerdo entre empresas" sino que el agente actúa integrado en !a empresa comitente, sin perjuicio de que aun en este caso puedan entrar dentro del ámbito de la prohibición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediación que éste ofrece al comitente como las cláusulas de exclusividad o no competencia.

La cuestión es abordada de un modo claro en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala 5ª) de 15 de septiembre de 2005, caso DaimlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto T325 /01, cuando, con cita de numerosas sentencias anteriores, afirma en sus apartados 83 a 86:

"83. Del tenor literal de este artículo [el art. 81.1 TCE ] resulta que la prohibición establecida se refiere exclusivamente a los comportamientos coordinados bilateral o multilateralmente, en forma de acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Así pues, el concepto de acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 , tal como ha sido Interpretado por la jurisprudencia, se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes ( sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000 , Bayer/Comisión, T41/96, Rec p. II3383, apartados 64 y 69, confirmada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de enero de 2004 , BAI y Comisión/Bayer, asuntos acumulados C2/01 P y C3/01 P. Rec p. 123).

84. Se desprende de lo anterior que cuando una decisión de un fabricante constituye un comportamiento unilateral de la empresa, esta decisión es ajena a la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1 (véanse, en ese sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 38 , y de 17 de septiembre de 1985 , Ford/Comisión, asuntos acumulados 25/84 y 26/84 , Rec. p. 2725, apartado 21, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de julio de 1994 , Dunlop Slazenger/Comisión, T43/92, Rec. p. 11441, apartado 56).

85. Se desprende asimismo de una reiterada jurisprudencia que, en el contexto del Derecho de la competencia, debe entenderse que el concepto de empresa designa una unidad económica desde el punto de vista del objeto del acuerdo de que se trate, aunque, desde el punto de vista jurídico, esta unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 1984, Hydroterm, 170/83 , Rec. p. 2999, apartado 11, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 29 de junio de 2000 , DSG/Comisión, T234/95, Rec. p. 112603, apartado 124). El Tribunal de Justicia ha destacado que, a efectos de la aplicación de las normas sobre competencia, la separación formal entre dos sociedades, resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante y lo importante es la unidad o no de su comportamiento en el mercado. Por consiguiente, puede resultar necesario determinar si dos sociedades que tienen personalidades jurídicas separadas constituyen o forman parte de una misma y única empresa o entidad económica que presenta un comportamiento único en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia de! Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión, 48/69 , Rec p. 619, apartado 140).

86. La jurisprudencia muestra que este tipo de situación no se limita a los casos en los que las sociedades mantengan relaciones de matriz a filial, sino que incluye asimismo, en ciertas circunstancias, las relaciones entre una sociedad y su representante comercial o entre un comitente y su comisionista. En efecto, al aplicar el artículo 81 CE , la cuestión de sí un comitente y su intermediario o "representante comercial" forman una unidad económica y éste es un órgano auxiliar integrado en la empresa de aquél, es importante para determinar si un comportamiento está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho artículo. Así pues, se ha declarado que "si [un] intermediario ejerce una actividad en beneficio de su comitente, puede en principio considerarse como órgano auxiliar integrado en la empresa de éste, obligado a atenerse a las instrucciones del comitente y formando así con dicha empresa, a semejanza del empleado comercial, una unidad económica" (sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 41, apartado 480)".

Por tanto, la consideración de un contrato como de "agencia" llevaba aparejada la inaplicabilidad del artículo 81.1 TCE a las relaciones jurídicas existentes entre las partes en tai contrato, en relación con los terceros, porque faltaba uno de los presupuestos de la prohibición del artículo 81.1 TCE , como es la existencia de un "acuerdo entre empresas" en relación a las ventas de los productos del principal. La situación de dependencia respecto del suministrador en cuyo sistema de distribución se integra el agente, la sumisión a sus instrucciones, hace que no pueda considerarse que, a efectos de determinadas cláusulas, existan dos empresas, sino sólo una, la suministradora. La posición del agente en sus relaciones, por cuenta del principal, con los terceros compradores del producto es parecida a la de un empleado o a la de una filial, puesto que la actividad económica que ejerce no es la suya propia. Como el empleado o la filial, el agente o representante está vinculado por las instrucciones que recibe de su principal. Dichas instrucciones no son sino la expresión del control que el principal mantiene sobre el contenido de las transacciones que se efectúan por su cuenta. Es por ello que en el apartado 88 de la citada sentencia, el Tribunal declara que: "cuando un agente, aunque con personalidad jurídica propia, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica las instrucciones que le imparte su comitente, las prohibiciones dictadas por el artículo 81 CE, apartado 1, no son aplicables a las relaciones entre el agente y su comitente, con el que forma una unidad económica".

En parecido sentido, la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , declara:

"35 El Tribunal de Justicia señaló, en el apartado 38 de la sentencia CEEES, que los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado [actual artículo 81 ] cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas".

Ahora bien, las instituciones comunitarias fueron muy pronto conscientes de que junto a los contratos de reventa, a los que nominalmente se referían los reglamentos de exención por categorías, y a los contratos de agencia que podrían considerarse como "genuinos", en los que era evidente la integración del agente en la estructura de distribución de la empresa principal, existían otros en los que sin estarse ante una reventa propiamente dicha, la integración no era tan evidente como en los contratos de agencia "genuinos", puesto que la configuración jurídica y, sobre todo, la significación económica del contrato, otorgaban cierta independencia al agente, que asumía ciertos riesgos y corría con ciertos costes distintos de los propios de su actividad de agente. Por ello, junto a la figura del "revendedor", en la terminología usada por los reglamentos de exención, y a la del "agente comercial", en la terminología usada por la Comunicación de 1962 a que se ha hecho referencia, fue apareciendo otra figura intermedia, la del "agente no genuino", al que había que reconocer cierta independencia de! principal, por lo que el acuerdo suscrito entre ambos sí entraba dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE .

Para diferenciar entre una y otra figura, lo esencial, más que la calificación del contrato conforme al Derecho interno (que por otra parte no podía ser uniforme dada la diversidad de regímenes jurídicos existente en los Estados miembros), era la significación económica de las obligaciones que contraían las partes y concretamente, como ya declarara !a citada comunicación de 1962, "la asunción de los riesgos financieros vinculados a la venta o a la ejecución del contrato".

Sobre este particular, la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de diciembre de 2006, asunto C-217/05 , declara en sus apartado 43 y siguientes:

"43 Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44 Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45 Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46 Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47 En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48 El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias tácticas del asunto principal."

Siguiendo la línea de esta sentencia, y con continuas remisiones a !a misma, la Sentencia del TJCE de 11 de septiembre de 2008 declara:

"36 Pues bien, el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. La cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno (sentencia CEEES, apartado 46).

37 Asimismo, el Tribunal de Justicia precisó los criterios que permiten al juez nacional apreciar, a la luz de las circunstancias fácticas del asunto de que conoce, la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes.

38 En lo que atañe, en primer lugar, a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causarlos productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida (véase la sentencia CEEES, apartados 51 a 58).

39 En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular (sentencia CEEES, apartados 51 y 59).

40 No obstante, procede subrayar que el hecho de que el titular soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 81 CE sea aplicable (véase, en este sentido, la sentencia CEEES, apartado 61 ), pues dicho titular no se convierte en un operador económico independiente en la venta de carburantes a terceros. En este caso, las relaciones entre el titular y el suministrador son idénticas a las que existen entre un agente y su comitente.

41 Se desprende igualmente de los apartados 62 y 63 de la sentencia CEEES que, incluso en el caso de un contrato de agencia, únicamente están excluidas del ámbito de aplicación del artículo 81 CE las obligaciones impuestas al intermediario en relación con la venta de productos a terceros por cuenta del comitente, entre las que figura la fijación del precio de venta al público. En cambio, las cláusulas de exclusividad y de no competencia que afectan a las relaciones entre el agente y el comitente como operadores económicos independientes pueden vulnerarlas normas sobre competencia si conducen a la exclusión del mercado de referencia. Por consiguiente, la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1 , es aplicable a dichas cláusulas".

Y declara el TJCE en el primer apartado del fallo de esta sentencia: "Un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles así como de lubricantes y demás productos afines puede estar incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1 , cuando el titular de la estación de servicio asume, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales relativos a la venta de estos productos a terceros y dicho contrato contiene cláusulas que pueden menoscabar el juego de la competencia, como la referente a la fijación de los precios de venta al público. En el caso de que el titular de la estación de servicio no asuma tales riesgos o asuma únicamente una parte insignificante de éstos, sólo pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición las obligaciones impuestas al titular en el marco de los servicios de intermediario que éste ofrece al comitente, como las cláusulas de exclusividad o de no competencia. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, además, sí el contrato celebrado el 7 de febrero de 1996 entre CEPSA Estaciones de Servicio, S.A., y L.V. Tobar e Hijos, S.L., tiene por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el sentido del artículo 81 CE ".

En este sentido, cabe perfectamente, como señala de modo expreso la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (fundamento jurídico cuarto), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo a! Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 del Tratado (CE ), así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el "agente" (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia ) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el "empresario", según !a terminología empleada por la Ley 12/1992 ), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al "operador económico independiente".

En el supuesto de autos la sala no comparte totalmente la conclusión que alcanza el Juzgado de lo Mercantil respecto de la naturaleza jurídica del contrato litigioso que lo califica como compraventa, aunque sí comparte la necesidad de examinar el mismo a la luz del artículo 81 del Tratado CE al asumir el comisionista riesgos no insignificantes.

Ya hemos señalado que lo relevante a los efectos de la aplicación del artículo 81 no es la naturaleza jurídica del contrato sino el criterio de la asunción de riesgos que puede darse también en el ámbito de los contratos de comisión.

En el supuesto de autos, analizando las características del contrato concertado entre las partes, la Sala considera que la relación jurídica existente entre las mismas no es la propia de un contrato de compraventa, sino que se trata de una relación jurídica compleja, en la que existe, como uno de sus aspectos más relevantes, un contrato de comisión en el que la actora se obligaba a recibir exclusivamente de REPSOL la totalidad de los carburantes que se vendan al público en régimen de comisión exclusiva de venta (cláusula 1ª ), para su comercialización en nombre y por cuenta de aquélla (cláusula 6ª y 7ª 1 ), estando integrada en la red de distribución de REPSOL, bajo la imagen de ésta (colores, logotipos, abanderamiento, rótulos, carteles y emblemas anunciadores (cláusula 5ª ), permitiendo la inspección del cumplimiento general de las obligaciones asumidas por la estación de servicio en el contrato (cláusula 4ª9 ), percibiendo a cambio una comisión (cláusula 7ª.1 ), elementos todos estos característicos del contrato de agencia o comisión.

En definitiva, el riesgo no es un dato definidor del contrato de agencia desde el punto de vista del Derecho interno, sino un elemento accidental existente en función del acuerdo de las partes (por ejemplo, artículos 1 y 19 de la Ley del Contrato de Agencia ). El hecho de que la estación de servicio pueda ser considerada como un empresa independiente, puesto que el titular está dado de alta fiscalmente y ha contratado en nombre propio al personal de la estación de servicio, o que su intervención no se limite a actos determinados y puntuales sino que tenga un carácter duradero y continuado, tampoco es óbice para la calificación del contrato como de agencia, puesto que !a independencia del agente como empresario y el carácter continuado o estable de su intervención no sólo no impide tal calificación, sino que es incluso el modelo normativo plasmado en la Ley del Contrato de Agencia, con la finalidad, en lo que se refiere a la característica de la independencia, de distinguir el contrato de agencia de la relación laboral de los viajantes o representantes de comercio (por ejemplo, artículos 1, 2 y 5 de la Ley del Contrato de Agencia ).

La naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes no depende de la distribución de riesgos establecida en el mismo, del carácter duradero o continuado de su intervención o del carácter de empresario independiente, desde el punto de vista societario, fiscal y laboral, de la estación de servicio, y la aplicabilidad de las normas de Derecho comunitario, tales como el art. 81 del Tratado (CE) o los Reglamentos (CEE) núm. 1984/1983, de 22 junio , y (CE) núm. 2790/1999, de 22 diciembre , no transmuta la naturaleza jurídica de los negocios jurídicos, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en ocasiones anteriores.

Ahora bien, la aplicación del artículo 81 del Tratado (CE ) no depende a la calificación del contrato conforme al Derecho interno sino del criterio de la asunción de riesgos y en el supuesto de autos, los contratos litigiosos entran dentro del ámbito de aplicación del citado precepto en tanto que las demandantes asumen, en una proporción no insignificante, riesgos financieros y comerciales relativos a la venta a! público de estos productos.

Concretamente, asumen el riesgo de los productos desde e! momento en que los reciben del suministrador en los tanques de almacenamiento de la estación de servicio, teniendo desde ese momento la obligación de conservarlos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, frente al suministrador de los que pudieran producirse y frente a terceros de los daños y perjuicios que pueda causarles su actuación culpable o negligente (cláusula 9ª.4 ). Dada la redacción de esta cláusula, y dado el sistema de pago seguido en la práctica (pago a los 9 días desde el suministro, no de los litros de combustible efectivamente vendidos por la estación de servicio, sino de los litros suministrados por REPSOL), este riesgo incluye no sólo pérdidas producidas por incidencias que, por su gravedad, pudieran ser calificadas como de fuerza mayor, sino también contingencias más usuales como es la diferencia de volumetría entre lo suministrado por REPSOL y lo vendido por la estación de servicio debido a la diferencia de temperatura de los carburantes suministrados que puede producirse entre uno y otro momento, entre otros factores.

Asimismo, también asumen el riesgo de los impagos derivados de los aplazamientos que puedan conceder las estaciones de servicio, indispensables para mantener a los mejores clientes por explotar flotas de vehículos o tener muy elevados consumos por cualquier circunstancia.

De igual forma, la estación de servicio asume los riesgos vinculados al uso de la tarjeta SOLRED consistentes en los impagos de ¡os productos abonados mediante la utilización de las tarjetas por los clientes que han sido avalados por las demandantes, debiendo soportar también los descuentos preferenciales a clientes indicados por REPSOL a través de la tarjeta SOLRED, sin que pueda justificarse la asunción de tales riesgos en el contrato suscrito por las demandantes con la empresa titular de las tarjetas, dada la manifiesta y reconocida vinculación de la misma con REPSOL hasta el punto de formar parte del mismo grupo empresarial.

Por último, como señala la sentencia apelada, la estación de servicio está obligada a suscribir, a su cargo, un seguro que cubra los riesgos de incendio, explosión, destrucción, robo o daños de la totalidad de los bienes que se entregan al comisionista por importe de 68.000.000 pesetas y otro seguro de responsabilidad civil general frente a terceros que cubra todos los daños materiales que pudieran derivarse, directamente, de la explotación de la estación de servicio, trasladando así a ésta los riesgos cubiertos por los respectivos seguros.

CUARTO.- La sentencia apelada entiende que la propia demandada ha reconocido la imposición directa de precios a la estación de servicio y, además, considera con fundamento en la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009 que, en todo caso, existe una fijación indirecta.

Conviene indicar, en contra de lo afirmado en la sentencia, que REPSOL en ningún momento ha reconocido la fijación directa del precio de venta al público, negándolo reiteradamente en su contestación a la demanda y así ya en la página 4 puede leerse: "Nuestra mandante no le fija los PVP a los que comercializa los productos objeto de la exclusiva. Lo que nuestro mandante viene haciendo, desde el inicio de la relación contractual, es indicarle los PVP máximos a los que puede comercializar tales productos, disponiendo siempre la actora de la facultad y plena libertad de vender por debajo de dichos PVP máximos", manifestación que se reitera a lo largo de toda la contestación a la demanda (páginas 24, 32 y 46, entre otras).Tampoco en la audiencia previa se admitió tal hecho sino que, por el contrario, se insistía en rechazar que la demandada fijara el precio de venta (11Ž 50" y ss de la grabación de dicho acto). Cuestión distinta es que entienda, erróneamente, que podría, aunque no lo haga, fijar los precios de venta al público dada !a condición de agente de la estación de servicio que no asume riesgos significativos, lo que ya hemos rebatido.

El tribunal no comparte las conclusiones de la sentencia en este particular pues no existe fijación directa de! precio de venta al público ni se ha acreditado su fijación por medios indirectos, alcanzado aquí las mismas conclusiones que en la reciente sentencia de este tribunal de fecha 18 de febrero de 2011 respecto de una cláusula prácticamente idéntica a la aquí enjuiciada.

El propio contrato litigioso admite expresamente que el comisionista puede efectuar descuentos con cargo a su comisión. Esta posibilidad, además, ha quedado confirmada por la comunicación remitida con fecha 7 de noviembre de 2001 por REPSOL a la entidad demandada, por lo que la cuestión se reduce a determinar si realmente existe tal posibilidad y si el precio máximo se convierte en la práctica en precio de venta fijo que, por otra parte, es lo que se defiende con más énfasis en el escrito de oposición al recurso de apelación con expresa cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 .

La Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01, publicadas en 13 de octubre de 2000) en el apartado 48 contempla los contratos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81 , esto es, los denominados contratos de agencia impropios o, por evitar esta terminología, los contratos de agencia en los que el agente asume riesgos no insignificantes, en cuyo caso se considera una restricción especialmente grave toda cláusula "por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el comitente o se le impongan restricciones al respecto".

Como indicamos en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 , seguida por las de 23 de enero de 2009 y 26 de julio de 2010 , entre otras, es precisamente a los agentes no genuinos a los que se refiere el apartado 48 de las Directrices, por cuanto el criterio que expresa al postular la necesidad de que se respete la posibilidad de reparto de la comisión está expresamente destinado, como no podría ser de otro modo, a aquellos contratos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, ámbito del que quedan apartados, cuando menos en materia de fijación de precios, los contratos de agencia genuinos. No tiene sentido su exclusión, cuando en el supuesto de agentes genuinos por no asumir riesgos o asumirlos en proporción insignificante no estamos ante dos empresas independientes desde el punto de vista del derecho de la competencia y es irrelevante que el agente pueda o no hacer descuentos con cargo a su comisión pues, lo haga o no, la conducta no incurre en la prohibición del artículo 81.1 del Tratado. En todo caso, la indicación de que el agente no genuino debe contar con la posibilidad de practicar descuentos con cargo a su comisión es una indicación que, contenida en la expresada directriz, resultaba necesario efectuar en razón a la necesidad de conciliar la peculiar estructura de la retribución en un contrato de agencia (comisiones fijas o variables) con la prohibición general de fijación de precios del artículo 81.1 del Tratado.

Como resulta patente, este Tribunal no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, citada en la sentencia apelada, según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que es aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante.

Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera de! ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que; "Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal".

La ratio decidendi de la sentencia apelada descansa, respecto de la fijación indirecta de precios, en una mera remisión a la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009, la cual valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en e! sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, como indicamos en la sentencia de este tribunal de 18 de febrero de 2011 , cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, en el supuesto de autos, que es el que nos corresponde enjuiciar, no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que el contrato merezca tal consideración, pues el sistema de precio máximo aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que parece ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que las prácticas denunciadas entrañen en este caso concreto desincentivos reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizarlos, pues siendo cierto que los márgenes por litro de carburante con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial resultan, ciertamente, muy ajustados, eso no significa que sean inexistentes, lo que permite bajar el precio cobrado por unidad con el objetivo de aumentar el beneficio mediante e! incremento de las ventas. De hecho, se ha esgrimido en autos por la parte demandada un listado en el que figura la aplicación de descuentos que han sido aplicados a determinados clientes en esta estación de servicio, de los que se tiene constancia merced a la operativa con tarjetas, lo cual contribuye a reafirmar lo anteriormente razonado.

En concreto, en cuanto a la utilización del terminal SOLRED para los pagos efectuados por los clientes de la estación de servicio utilizando la tarjeta del mismo nombre o cualquier otra de las autorizadas para operar con este sistema, el núcleo del argumento empleado radica en que dicho terminal opera, indefectiblemente, tomando como referencia el precio de venta al público máximo establecido por la compañía proveedora, lo que, en el supuesto de que el titular de la estación de servicio hubiese decidido fijar un precio de venta final inferior a aquel renunciando a parte de su comisión, podría ser fuente potencial de distorsiones, tanto en las relaciones con los clientes como con la proveedora como en el plano fiscal. Ahora bien, como ya señalamos en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 26 de julio de 2010 y 18 de febrero de 2011 , no nos bastaría con la aportación de prueba que sirviese para comprender cómo opera el sistema en su fase final (esto es, la del cobro al cliente, por la que podremos conocer la operativa de introducción en el terminal de los datos correspondientes al tipo de producto y el importe que se ha de cobrar y la expedición de un ticket en el que figura, además de dichos datos, la cantidad de combustible facturado, extremo este último que, en los tickets expedidos como consecuencia de las operaciones reflejadas en el acta, aparezca calculado tomando como precio de referencia el máximo establecido por la proveedora) si desconocemos en absoluto cómo funciona el sistema, en términos que nos lleven efectivamente a descartar la posibilidad del empleo de mecanismos correctores al alcance del titular de la estación de servicio para solventar de un modo razonable tal incidencia. A ello nos referíamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid 13 de octubre de 2008 en los siguientes términos, que son trasladables, mutatis mutandi, a la presente controversia: "...este tribunal podría considerarlo como un mecanismo apto para lograr una imposición indirecta de precios si no fuera posible que en la estación de servicio pudiera introducirse en los equipos y terminales, de forma manual, el precio que se hubiese decidido aplicar en la propia estación. Porque resulta claro que esta última no podría ampararse en una omisión por su parte si estuviera en su manos solucionar el supuesto problema al ejercicio de su derecho actuando con una cierta diligencia para hacer efectivo aquello que el contrato, y por tanto ¡a contraparte, le reconoce. Debemos aquí recordar que el artículo 2 del Reglamento (CE) n° 1/2003 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE , atribuye la carga de la prueba de la infracción a la parte que la alegue, lo que exige demostrar suficientemente, en la fase procesal destinada a ello, que el mecanismo alegado resultaba en realidad difícilmente salvable para hacer efectiva la posibilidad de efectuar el descuento sobre los precios de venta al público con cargo a la comisión del agente. Sin embargo, estimamos que las manifestaciones volcadas en acta notarial aportada por la actora no resultan concluyentes a ese respecto, sin que podamos considerar probado con rotundidad, merced a tal medio probatorio, que en las estaciones de servicio no puedan introducirse manualmente los precios, porque precisamente allí se reseñan la realización de operaciones de cambios realizados desde los ordenadores de la estación, sin que podamos descartar que quepa hacerlo en el terminal de tarjetas con el dispositivo al efecto". Remarcamos esto último, pues precisamente en la descripción del sistema que se contiene en la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 se reseña, en el caso de la operativa que sigue REPSOL (pagina n° 30), que esta última envía mensajes SMS o videotex para comunicar a la estación e! precio recomendado, pero el PVP que figura en los aparatos surtidores, en el monolito de la estación y en el terminal de punto de venta (caja donde se realizan los pagos) se introducen manualmente por el personal de la propia estación de servicio (lo que en nuestra opinión posibilitaría introducir el precio que en esta se hubiese decido aplicar); es cierto que, en cambio, en el terminal de tarjetas SOLRED se produce una actualización automática del PVP máximo recomendado, pero también cabe el cambio del precio recomendado por parte del empleado de la gasolinera de forma manual, aunque deba hacerse en cada momento, para lo que se requiere la tarjeta de supervisor que les facilita la petrolera (luego tendrá su peculiar dinámica, pero no parece que pueda decirse que no sea posible introducir en la estación de servicio los precios que efectivamente se cobran a los clientes).

En relación con el sistema de facturación de REPSOL, lo primero que tenemos que aclarar es que se ha incorporado a autos documentación justificativa de que la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de !a Administración Tributaria (AEAT) y no rompe el principio de neutralidad del IVA, que se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares que no resultan extraños en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 y 18 de febrero de 2011 , según ¡as cuales: "Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien (...)a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables".

La apelada hace especial mención de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 , según la cual: "...márgenes comerciales entre 5 y 6 ptas.litro para productos que el hoy recurrente debía pagar a entre 67 y 130 ptas., según producto y fase contractual, no permitían una posibilidad real de descuentos con cargo a esos márgenes por parte de quien tenía que correr con los gastos corrientes de la estación de servicio por más que REPSOL pechara con los de abanderamiento..." Ahora bien, como ya hemos indicado en la sentencia de este tribunal de 25 de febrero de 2011 la posibilidad de alcanzar la misma conclusión a la que llega en dicha sentencia el Tribunal Supremo se encuentra condicionada a que el supuesto que ahora nos ocupa resulte coincidente con el allí analizado, o lo que es igual, es algo completamente tributario de las particularidades concurrentes en el caso concreto; solo de ese modo se explica que, a partir de la misma base dogmática, sea el propio Tribunal Supremo quien en la ya referida y más reciente sentencia de 24 de marzo de 2010 indique que: "...Por otro lado, no hay prueba de que el margen señalado por la suministradora al recurrente impida, de hecho, a éste determinar con libertad significativa el precio de venta a los terceros. Ello determina la desestimación del recurso...". En esta última sentencia de nuestro más Alto Tribunal se rechaza un recurso de casación con relación a un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, previa compra de la estación de servicio por la suministradora, de contenido muy similar al aquí enjuiciado respecto de las estipulaciones relativas al suministro en exclusiva -según se deduce del contenido de la referida sentencia-, con fundamento en que en el contrato no había imposición directa del precio de venta al público y no se había acreditado que el margen señalado por la suministradora a la estación de servicio impidiera a ésta determinar con libertad significativa el precio de venta a terceros. En el supuesto enjuiciado no es que no se haya acreditado dicha imposibilidad sino realmente se efectúan descuentos con cargo a la comisión (documento n° 24 bis de la contestación a la demanda) lo que descarta la imposición del precio de venta por mecanismos indirectos.

La parte apelada afirma respecto de esta última cuestión en su escrito de oposición al recurso de apelación que no se trata de auténticos descuentos en el sentido exigido por las normas de defensa de la competencia dado que es SOLRED, que no REPSOL, quien emite las facturas de liquidaciones de operaciones pagadas con tarjeta y por tanto que es SOLRED y no REPSOL quien permite hacer los descuentos al vender los productos. Sin embargo, en la sentencia de este tribunal de 25 de febrero de 2011 , en caso análogo a! aquí enjuiciado, ya señalábamos que lo cierto es que, habiendo esgrimido REPSOL en su contestación a la demanda el argumento de la práctica de descuentos a través de la tarjeta SOLRED y habiendo aportado prueba documental para ilustrar este hecho, llegado el trascendente acto procesal que tiene por objeto la fijación de puntos controvertidos del artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el acto de la audiencia previa, el letrado de las demandantes no hizo la menor alusión a que dichos descuentos constituyeran uno de los puntos objeto de controversia y, de hecho, tampoco efectuó el menor intento por acotar su punto de vista al respecto después de que la letrada de REPSOL hiciera alusión a la efectiva posibilidad de efectuar descuentos. El hecho de que el novedoso punto de vista que ahora sostiene la apelada haya podido venir refrendado por una resolución administrativa (Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, cuya firmeza, por lo demás, no consta) dictada con posterioridad al acto de !a audiencia previa no le dispensaba de introducir, al menos, el argumento en cuanto tal en el curso de dicho acto, pues solo de ese modo se posibilitaba a la otra parte conocer de qué tenía que defenderse en lo relativo al alegato de la práctica previa de descuentos, y, consecuentemente, cuáles eran las pruebas que debía de proponer a continuación y cuál el modo de conducirse en el desarrollo de la vista. No habiéndolo hecho así, debemos considerar el referido argumento como extemporáneo y, por lo tanto, inabordable. En todo caso, no es cierto que la CNC exprese en dicha resolución que los descuentos efectuados con el sistema de pago mediante tarjeta no sean verdaderos descuentos, pues se reconoce que, según los casos, el descuento es repercutido sobre el comisionista. En tal sentido, se indica en dicha resolución que "...En los casos en que el descuento es compartido, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento en el importe que corresponda, con su IVA correspondiente...". Cuestión distinta es que a renglón seguido dicho organismo opine que la mecánica del sistema en general implica para el titular de la estación de servicio un "... desincentivo a realizar descuentos adicionales a su cargo...", lo que, desde luego, no equivale en modo alguno a afirmar que los descuentos no sean tales.

QUINTO.- En el segundo de los motivos de apelación REPSOL denuncia la infracción del Reglamento (CE) 2790/99 y de! Reglamento (CE) 1/2003 en cuanto a la declaración de la nulidad sobrevenida debido a la duración de la exclusiva de suministro.

Aunque en la demanda también se planteaba la posible infracción del Reglamento (CEE) 1984/83 , la sentencia apelada la descarta, lo que es asumido por la apelada y, en consecuencia, queda excusado su examen en esta instancia.

Debe analizarse ahora la incidencia de la promulgación del Reglamento 2790/1999 , que sustituyó, entre otros, al citado Reglamento 1984/83 , y que conllevó, es cierto, un endurecimiento en el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a).

La nulidad de la relación contractual bajo este marco vendría determinada, según la resolución apelada, por !a falta de adaptación de los acuerdos controvertidos a la nueva normativa dentro del plazo transitorio establecido al efecto y esta cuestión ha sido recientemente analizada por este tribunal en su sentencia de 18 de febrero de 2011 en supuesto prácticamente idéntico al aquí enjuiciado, por lo que a continuación se reproducirán, en lo que resulte necesario, sustancialmente los razonamientos allí efectuados.

Constatamos, en efecto, que no se ha producido una expresa adaptación al nuevo régimen en materia de duración del contrato. Debemos, pues, examinar cuáles son las consecuencias de que la duración de la exclusiva en el suministro pactada excediese del plazo de cinco años al que se alude en el Reglamento 2790/1999 , al no resultar aplicable la excepción de que "los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador", establecida en el artículo 5.a) de dicho Reglamento , y teniendo en cuenta que REPSOL tenía una cuota de mercado superior al 30%, por lo que no le sería aplicable la exención por categorías, conforme se desprende del artículo 3.1 de la misma norma.

Esta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 8 de marzo de 2007 , 13 de octubre de 2008 y 26 de julio de 2010 , entre otras. Ya señalamos entonces que la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 no determina de modo necesario la nulidad radical de la relación contractual existente entre las partes. Estando amparada la relación contractual concertada por las partes en la exención prevista en el Reglamento 1984/83 , vigente cuando tal relación fue concertada, como ya se ha razonado, la pretensión de que la misma se declare radicalmente nula y sin efecto en base al Reglamento 2790/1999 ha de ser analizada con cautela.

Es cierto que el acuerdo celebrado entre las partes no puede considerarse amparado por el Reglamento 2790/1999, conforme a lo previsto en sus artículos 3 (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución al por menor de hidrocarburos) y 5. Ahora bien, hay que matizar que si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo supone la presunción de legalidad del mismo, por implicar la presunción de que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE, en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado "Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías", y establezca en su primer inciso que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente". Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27.4.2004 ) declara que: "...el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 ".

Así las cosas, entiende este tribunal que si bien no concurren en el contrato enjuiciado circunstancias que permitan considerarlo exento de la aplicación del artículo 81.1 TCE , dado que la excesiva duración de la exclusiva (25 años), unido a la existencia de redes paralelas de contratos con cláusulas de exclusiva, impide que se puedan considerar cumplidas las condiciones 3º y 4º del artículo 81.3 TCE, que son acumulativas (apartados 34 y 42 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado, recogiendo jurisprudencia reiterada de los Tribunales de Justicia y de Primera Instancia de Luxemburgo), lo que tampoco resulta admisible es una aplicación automática y radica! de la nulidad prevista en e! artículo 81.2 TCE una vez que el Reglamento 1984/83 dejó de estar en vigor (con las consecuencias extremas de que los actores adquirirían la titularidad de todas las instalaciones construidas con cargo a los importantes desembolsos realizados por REPSOL).

El contexto jurídico y económico, como han declarado las instituciones comunitarias, ha de ser tomado en consideración para enmarcar el análisis de la relación contractual objeto del litigio, pero no para sustituirlo. Las circunstancias que concurren en el caso han de motivar que la cláusula de exclusiva concertada no pueda tener la duración inicialmente prevista en el contrato, pese a que la misma tuviese encaje en el anterior Reglamento 1984/83, puesto que ello implicaría una distorsión de la competencia incompatible con el artículo 81 TCE. Pero ha de tenerse en cuenta, y eso no lo ha hecho la resolución recurrida, que estamos ante un concreto litigio que afecta a una relación jurídica singular, no ante un expediente seguido por una autoridad administrativa de defensa de la competencia en la que se trate de regular el funcionamiento del mercado en defensa del interés general. Como afirma el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (DOCE C 101, de 27.4.2004 ), recogiendo el criterio seguido por la jurisprudencia comunitaria, cuando una persona física o jurídica solicita al órgano jurisdiccional nacional que ampare sus derechos individuales, los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido específico en la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE que es diferente de la aplicación en aras del interés público por la Comisión o por las autoridades nacionales de la competencia. Por ello, no pueden aceptarse soluciones contrarias a las exigencias básicas del Derecho de la contratación (como son las relativas a! "favor negotii" y a la aplicación de las diversas normas jurídicas a !a relación contractual inspirándose en la mayor conmutatividad y equivalencia de las prestaciones) que perjudiquen injustificadamente los derechos individuales de alguno de los contratantes, como sería la de considerar producida de un modo repentino la nulidad de un contrato por contrariar la normativa reguladora de la competencia cuando tal contrato era válido, por ajustarse a tal normativa, cuando se concertó, provocando un quebranto patrimonial difícilmente justificable a una de las partes y, correlativamente, un enriquecimiento también difícilmente justificable de la otra. Es preciso, partiendo de que el régimen transitorio previsto para los acuerdos verticales por el Reglamento 2790/99 también acogía esta relación contractual (pues de lo contrario se daría el contrasentido de otorgar un tratamiento más favorable en cuanto al régimen transitorio a aquellos contratos con una cláusula de exclusiva similar concertados por operadoras con menos de un 30% de cuota de mercado), encontrar un modo de reajustar las exigencias derivadas de la dinámica contractual de la relación jurídica entablada por las partes a las impuestas por el Derecho de la competencia.

Sobre este particular, este tribunal tuvo ocasión de declarar en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de octubre de 2006 lo siguiente: "En cualquier caso, no está de más advertir que si el contrato era válido bajo la normativa al amparo de la cual fue estipulado no puede devenir luego nulo en su integridad, como pretendía la adora, por la modificación normativa posterior (Reglamento 2790/99 ), aunque ésta endureciese el tratamiento de las cláusulas de exclusiva tanto en lo referente al máximo de su duración (5 años) como al ámbito del régimen excepcional (artículo 5 .a). Si bien es cierto que las partes no deberán ignorar tal cambio normativo, la solución no vendría por la nulidad radical de toda la operación, como interesadamente pretendía la actora, sino por vía de la consensuada adaptación del contrato a la duración máxima que derivaba del nuevo Reglamento (5 años) o en su defecto, si no se aprovechase el plazo para ello previsto (disposición transitoria del propio Reglamento), por considerar que la duración de la cláusula de exclusiva de suministro quedaría limitada al máximo establecido en la nueva regulación, lo que supondría que expiraría a los cinco años desde la entrada en vigor de la modificación legal, garantizándose así el cumplimiento de la limitación temporal que impone el legislador comunitario, desde que la misma resulta aplicable, de modo compatible con el respeto de la eficacia y conservación del resto de lo pactado. Por otro lado, la imposición de tal terminación anticipada podría justificar el derecho de la petrolera a exigir una compensación según la entidad de su inversión".

Así pues, que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999 no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a !a normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tai pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado y que, al no haber sido expresamente adaptado de modo voluntario por las partes, el pacto de exclusiva que forma parte del mismo se habrá extinguido a la finalización del periodo máximo de duración previsto en tal Reglamento, esto es, a los 5 años de su entrada en vigor, plazo que se considera también razonable para el acuerdo objeto de este litigio. Se conjuga así el respeto de las exigencias derivadas del Derecho de la competencia, dirigido fundamentalmente a la salvaguarda de determinados intereses generales, con e! respeto a las exigencias derivadas del contrato celebrado entre las partes.

Ha de recordarse que, a diferencia de lo que sucede con las restricciones graves de la competencia, como pueden ser en los acuerdos verticales la fijación vertical de precios y el reparto territorial de mercados entre los distintos integrantes de la red de distribución, que provocan la nulidad del contrato en su totalidad, las restricciones menos graves sólo provocan la nulidad de la cláusula por la imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, si el resto de! contrato es separable de la cláusula no cubierta por la exención (en este sentido, directrices 57, 66 y 67 de las directrices contenidas en ¡a Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, que regulan la regla de la divisibilidad), lo cual constituye una expresión del principio del "favor negotii" aplicado al Derecho europeo de la competencia.

El propio Reglamento 2790/99 realiza una gradación al distinguir entre restricciones especialmente graves (contempladas en el artículo 4 , como la fijación del precio de reventa) y otras menos graves (previstas en el artículo 5 , como la duración por encima de los plazos contemplados), resultando aplicables a estas últimas la regla de la divisibilidad. En este sentido, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de septiembre de 2008 -asunto 279/06 -, señala, en relación a los contratos de distribución de combustibles: "La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE, apartado 2 , únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrarío, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario." Y el Tribunal Supremo español, en sentencia de 30 de julio de 2009 , señala que "la Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo."

Por tanto, en el caso de autos, la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva por su excesiva duración afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula de no competencia, que entendemos que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 , como ya se ha expresado.

Lo expuesto justifica la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda, acogiendo la petición subsidiaria ejercitada por la que se interesa la nulidad de la cláusula de no competencia (exclusiva de suministro) por su excesiva duración, pero no con los efectos indemnizatorios pretendidos sino con los que se acaban de indicar.

Como señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 13 de octubre de 2008 , el Derecho de la competencia puede justificar ese tipo de solución, en aras a un mercado más competitivo, pero no puede determinar nulidades radicales de toda la operación, como pretendía la parte demandante, sin perjuicio de su derecho a exigir, en legal forma, la finalización de la relación contractual por el transcurso del plazo máximo de duración que admitirían las normas imperativas, con consecuencias distintas de las aplicables a la nulidad de los contratos.

La Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348-REPSOL C.P.P., adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre 2002 , en un procedimiento en el que, a instancia de la propia REPSOL, se analizaba su red de estaciones de servicio, no perjudica la precedente conclusión de este tribunal. Como resulta del considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003 , la trascendencia de dicha decisión de la Comisión no es otra que convertir en obligatorios para las empresas proponentes los compromisos propuestos portales empresas en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe y sin que vinculen a las autoridades de competencia, a los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar si un determinado acuerdo es compatible con !as normas reguladoras de la competencia y adoptar una decisión sobre el caso, No obstante, debemos remarcar que los compromisos de la demandada ante las autoridades europeas permiten, ya bajo la vigencia del Reglamento 2790/1999 , a las empresas que han venido integrándose en la red REPSOL encontrar una salida razonable para, en determinadas condiciones, desvincularse de dicha red con mayor antelación de la inicialmente prevista y acceder así a contratar con otros proveedores. Tal posibilidad de modificación o adaptación de los contratos reconocida por la Comisión Europea supone una decisión que este tribunal entiende coherente con el criterio aquí sostenido de que la solución ajustada a la legalidad pasaría por la adaptación de los contratos al nuevo marco legal, lo que además entendemos como una forma de integrar el régimen convencional que rige todo contrato, pues el acomodo a una limitación impuesta por la ley (algo que resulta inherente a la fase de cumplimiento de los contratos -artículo 1258 del Código Civil -, no debiéndose perder de vista que la normativa reguladora del Derecho de la competencia no transforma la naturaleza del contrato, pero sí sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público) no supone una desnaturalización de la relación, sobre todo cuando resulta consustancial a la intención explicitada por las partes, ya que el titular de la estación ha demostrado que persigue desvincularse de una relación más prolongada de lo que en un determinado momento permitía el marco normativo de la competencia y la petrolera ha hecho pública esa misma intención ante las autoridades en la materia, por lo que lo único pendiente entre ellos, en un marco presidido por la buena fe (artículo 7 del Código Civil ), deberían ser las consecuencias económicas concretas de la liquidación de la relación contractual (teniendo como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a los cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 -plazo que ya ha transcurrido- o bien solventar el problema conforme a! régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 - artículo 9.1 y Considerando 13 del Reglamento (CE) 1/2003 ).

SEXTO,- En la demanda también se sostenía la nulidad de la relación jurídica compleja que vinculaba a las partes por la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, con la consecuente desventaja competitiva e infracción del artículo 81 del Tratado.

Dicho argumento no fue analizado en la sentencia y aparece por completo abandonado en segunda instancia sin que se introduzca por vía del escrito de oposición al recurso de apelación.

En todo caso, como ya expusimos en la sentencia de este tribunal de 25 de febrero de 2011 , en la que se alegaba la misma casusa de nulidad, toda conducta discriminatoria exige, por definición, dos elementos esenciales: a) que se someta a varias personas a un trato desigual y b) que las circunstancias de esas personas en relación con quien les brinda esa clase de trato sean las mismas, siendo este segundo factor el que, en definitiva y en la terminología del artículo 81.1 .d, determina que el trato desigual sea capaz de generar desventaja competitiva.

La apelante ha centrado sus esfuerzos en poner de relieve el primero de dichos elementos al comparar el tratamiento que ella recibe de REPSOL con el que ésta dispensa a otras estaciones. Ha descuidado, en cambio, acreditar la concurrencia del segundo de los elementos al no haber adoptado iniciativa alguna para demostrar que la relación contractual que vincula a REPSOL con esas otras empresas es la misma -o económicamente equivalente- a la relación contractual que a ella le vincula. En realidad ha fiado por entero este elemento comparativo a la consideración de que ella -al igual que esas empresas- ostenta la condición de "revendedor" y no de agente. Se ha dicho con reiteración y hasta la saciedad -lo que nos dispensa de cita- que la asunción de riesgos significativos por parte del agente o comisionista no transmuta la naturaleza del contrato para convertirlo en contrato de compraventa sino su única virtud es la de someter ese contrato a la disciplina del Derecho de la competencia.

Los argumentos expuestos determinan el rechazo, en todo caso, del motivo de nulidad ahora analizado.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación parcial del recurso de apelación con la consecuencia de estimar parcialmente de la demanda, determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Pedro Vila Rodríguez en nombre y representación de la entidad "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 9 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid, en el juicio ordinario n° 61/2009 del que este rollo dimana.

2) Revocar dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por las mercantiles "RIBERA BAIXA, S.L." y "ESTACIÓN DE SERVICIO RIBERA ALTA, S.L.", representadas por el Procurador don David García de Riquelme contra "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A." y, en consecuencia, declaramos la nulidad del pacto de no competencia (exclusiva de abastecimiento durante el plazo de 25 años) contenido en el contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de estación de servicio de fecha 21 de abril de 1999, desestimando las demás pretensiones de la demanda.

3) No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia.

4) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de Competencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.