Sentencia Civil Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 532/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 532/2011-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 581/2010

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 1112/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.84/12

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a uno de marzo de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal nº 581/2010, dimanante del procedimiento de concurso voluntario nº 1112/2009, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra la concursada MONT-VIAL CATALUNYA S.A., Justino y Romualdo , representados estos dos últimos por la procuradora Ana Tarragó Pérez. Penden los autos ante esta Sala por razón del recurso de apelación interpuesto por Justino y Romualdo contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 8 de octubre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda de reintegración planteada por el administrador concursal de MONT-VIAL CATALUNYA SL y condeno a D. Romualdo y D. Justino a reintegrar a la masa activa del concurso el importe de 31.249,48 euros más los intereses desde el 30 de junio de 2006 hasta el efectivo pago, sin expresa condena en costas".

Fue aclarado el fallo de la sentencia por auto de 28 de octubre de 2010 en el siguiente sentido: "donde pone 30 de junio de 2006 debe decir 30 de junio de 2009".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Justino y Romualdo , que fue admitido a trámite. La administración concursal presentó escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 18 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1. La administración concursal ejercitó la acción de reintegración que prevé el art. 71 de la Ley Concursal al objeto de que fueran rescindidos y devueltos a la masa dos pagos, por importe total de 31.249,48 € (uno de 14.000 € y otro de 17.249,48 €), efectuados por la sociedad concursada, MONT-VIAL CATALUNYA S.L., a sus socios y administradores solidarios Don. Justino y Romualdo , invocando alternativamente:

a) la presunción de perjuicio patrimonial iuris et de iure que establece el art. 71.2 LC (pagos por obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del concurso);

b) la presunción iuris tantum de perjuicio a la masa activa que configura el art. 71.3.1º LC (actos dispositivos a título oneroso realizado a favor de personas especialmente relacionadas con la concursada); y

c) en todo caso, de acuerdo con el art. 71.4 LC , la existencia de un perjuicio patrimonial por haber priorizado el pago a los socios en época preconcursal, en detrimento de otros acreedores con créditos vencidos e impagados, vulnerando así el principio de par conditio creditorum .

2. Los hechos incontrovertidos a considerar son los siguientes:

a) La sociedad concursada, constituida el 13 de junio de 2008, tiene tres socios que a su vez son administradores solidarios: los citados Sres. Justino y Romualdo y, el tercero, el Sr. Amadeo .

b) Los socios Sres. Justino y Romualdo han realizado desde el año 2008 diversas entregas dinerarias a la sociedad que en el año 2009 fueron asentadas en la subcuenta contable 412, "acreedores diversos", que se inicia con un saldo a favor de tales socios por importe de 42.000 € y que al día 23 de junio de 2009 ascendía a 75.879,84 € (documento 3 de la demanda).

c) Ambos socios demandados admiten que el 30 de septiembre de 2008 hicieron una aportación en concepto de préstamo por 42.000 € (sin especificar la suma aportada por cada uno de ellos), a fin de hacer frente a las nóminas atrasadas, con obligación por parte de la sociedad de devolver esa cantidad en el plazo de dos meses, tal como se recoge en el documento de recibo que aportaron con su contestación (nº 2), firmado por el tercer socio, Don. Amadeo .

d) Del extracto de la referida subcuenta contable (documento 3 de la demanda) resulta que el 30 de junio de 2009 la sociedad reintegra la suma de 14.000 € y de 17.249,48 € (31.249,48 € en total).

Estos pagos se realizaron en efectivo, sin otra constancia de fecha que no sea la del asiento contable y sin documento alguno de recibo.

e) Varios meses antes de efectuar estos pagos, la sociedad había presentado ante la Agencia Tributaria una declaración censal de baja indicando como fecha efectiva del cese en la actividad empresarial la de 31 de marzo de 2009 (documento 6 de la demanda).

f) La sociedad presentó solicitud de concurso voluntario el 10 de diciembre de 2009, y fue declarado por auto de 8 de febrero de 2010 (documento 1 de la demanda).

3. La administración concursal, con invocación de los arts. 71.2 , 71.3.1 º y 71.4 LC en relación con el requisito del perjuicio patrimonial que fundamenta la acción de rescisión concursal, ponía de manifiesto los siguientes datos:

a) Inicialmente, estas aportaciones dinerarias fueron contabilizadas, según resulta de las únicas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, las del ejercicio de 2008, como "otras aportaciones de socios" , dentro del capítulo contable de fondos propios (es decir, se integran en el cómputo de los fondos propios), y en la memoria no se hace mención a saldos pendientes con socios o administradores, lo que lleva a concluir que se hicieron sin compromiso de devolución.

b) Así lo ha confirmado la gestoría o empresa de asesoría que llevaba la contabilidad de la sociedad, pues ha contestado por correo electrónico a la administración concursal indicando que la primera aportación dineraria se hizo el 30 de junio de 2008 y lo fue en concepto de aportación de socios para compensar pérdidas, a fin de sanear la sociedad (documento 4).

c) No obstante, en el ejercicio de 2009 (al término del cual se presentó la solicitud de concurso) las sumas ingresadas por los socios en la caja social se reclasificaron contablemente como deuda de la sociedad en la citada subcuenta 412, "acreedores diversos".

Considera la administración concursal, a la vista de lo expuesto, que su vencimiento (del que no existe constancia) era posterior a la fecha de declaración del concurso.

d) A la fecha en que se hizo el pago de 31.249,48 € a los socios, es decir, el 30 de junio de 2009 (fecha del asiento contable), la sociedad ya había cesado en su actividad, como demuestra la citada declaración de cese de actividad ante la Agencia Tributaria (documento 6, en el que consta como fecha efectiva de cese el 31 de marzo de 2009), y para entonces existían otros acreedores con créditos vencidos e impagados, que se relacionan en el cuadro obrante en la página 5 de la demanda, en el que figuran la TGSS, la Agencia Tributaria y un trabajador por nóminas impagadas y finiquito, con vencimientos a lo largo de 2008 hasta abril de 2009.

e) No se ha podido esclarecer a cuál de los dos socios se realizó cada pago (14.000 € + 17.249,48 €), ni su distribución interna entre ellos.

4. La defensa de los demandados se fundó en los siguientes hechos y argumentos:

a) Como se ha dicho, aportaron a la sociedad, en conjunto, 42.000 € el 30 de septiembre de 2008, para hacer frente al pago de nóminas atrasadas, emitiendo el tercer socio y administrador solidario Don. Amadeo un recibo en el que hacía constar que dicha suma sería devuelta en un plazo de dos meses, sin intereses (documento 2).

b) El préstamo se reflejó en la contabilidad en el epígrafe "otras aportaciones de socios", por dicho importe, dentro del patrimonio neto y fondos propios, y además se contabilizó en el pasivo corriente exigible a corto plazo, "otros acreedores", según resulta del balance que aporta del ejercicio de 2009.

c) Se trataba, en definitiva, de una deuda vencida y exigible, y fue pagada parcialmente (por la suma indicada, 31.249,48 €) "durante los primeros meses de 2009" , si bien el asiento contable se realizó con fecha de 30 de junio de 2009. La sociedad, entonces, estaba activa.

d) En todo caso, el hecho de que la sociedad comunicara la inoperancia fiscal en fecha 30 de marzo de 2009 no implica que cesara en su actividad realmente, sino que simplemente, a efectos fiscales, no se emitieron desde entonces más facturas.

e) No hay perjuicio a la masa activa, y no se ha probado por la administración concursal; fue un pago debido, por deuda vencida; la financiación concedida por los socios se hizo en condiciones muy ventajosas para la sociedad, sin gastos ni interés; y el pago liberó a la sociedad de un pasivo.

f) El pago se hizo al Sr. Romualdo , por lo que, subsidiariamente, solicita que la obligación de reintegro afecte sólo a éste.

5. La sentencia de primera instancia, con razonamiento claro y preciso, considera acreditado, por falta de prueba en contrario (que incumbía a la parte demandada), que el reintegro a los socios de la cantidad de 31.249,48 € se realizó en la fecha del asiento contable (30 de junio de 2009), cuando la sociedad ya estaba inactiva, pues solicitó la baja fiscal por cese en la actividad el 31 de marzo de 2009 y los demandados admiten que desde entonces la sociedad no emitió más facturas.

Sentado esto, razona la sentencia en relación con el vencimiento del préstamo, que no puede otorgarse credibilidad al documento de recibo aportado con la contestación, en el que se dice que la sociedad se obliga a devolver el capital de 42.000 € en el plazo de dos meses desde el 30 de septiembre de 2008, ya que dicho documento ha aparecido sorpresivamente con la contestación, sin que antes se tuviera noticia alguna del mismo, pese a las indagaciones de la administración concursal frente a los administradores y a la gestoría que llevaba la contabilidad.

Además, duda del concepto de los ingresos dinerarios de los socios a la sociedad, pues la gestoría afirma que se hicieron en concepto de aportaciones de socios para compensar pérdidas, lo que, unido a la forma de contabilización inicial, supone que no hay obligación de devolución, y en cualquier caso no estaba vencida la obligación a la fecha de declaración del concurso.

Aplica por ello la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC , y además la presunción iuris tantum , no desvirtuada, del art. 71.3.1º LC , estimando, en fin, las pretensiones de rescisión y devolución a la masa por ambos socios, al no haberse probado que el pago se hiciera sólo a uno de ellos.

6. Los dos socios condenados insisten en su recurso en sus argumentos defensivos, haciendo especial hincapié en la veracidad y credibilidad del documento de recibo que aportaron con su contestación, del que resulta que se trataba de un préstamo (por 42.000 €) con obligación de devolución por parte de la sociedad al cabo de dos meses desde el 30 de septiembre de 2008, según expresa el documento de recibo firmado por el tercer socio-administrador.

SEGUNDO. La decisión de la de la sentencia es de todo punto lógica y acertada, teniendo en cuenta lo que sigue (lo decimos tras la revisión de lo actuado).

1. No se ha probado por quien estaba en condiciones de hacerlo ( art. 217.7 LEC en relación con el apartado 1) que el reintegro de 31.249,48 € se hiciera a lo largo de los primeros meses de 2009. Quien pagó y quien recibió esa cantidad son quienes han de probar frente a los terceros, y especialmente en el contexto concursal, la fecha y el destinatario concreto de tales pagos, y ninguna prueba documental (como sería lo normal) o de otro tipo se ha aportado.

Debe concluirse, por ello, que el pago se hizo en la fecha que refleja el asiento contable, que es la que declara la sociedad frente a terceros como fecha de efecto de la operación y la que debe presumirse veraz de acuerdo con el principio de cronología u orden de fechas que rige en materia contable ( art. 28.1 CCom .) y, particularmente, en la llevanza del libro Diario, que ha de registrar "día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa" ( art. 28.2 CCom .). Se ha de presumir, por ello, en beneficio de la sociedad concursada, que ha observado las reglas y principios contables y ha anotado en la contabilidad las operaciones (pagos y cobros) en la fecha en que realmente se han producido.

2. Admitido por la parte demandada que los ingresos en la caja social, en concepto de préstamos, se hicieron de forma "conjunta", sin especificar importes ingresados por cada uno de los socios condenados, la necesaria conclusión, a falta de acreditación por parte de quien debía probar, es que la devolución o reintegro, el 30 de junio de 2009, se hizo a ambos, en proporción que no se no se ha aclarado, por lo que es consecuente la condena solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición interna, entre los dos socios, por la parte que puedan reclamarse.

3. No se ha probado tampoco por quien debía y estaba en condiciones de hacerlo que la sociedad hubiese continuado su actividad industrial o constructiva, o comercial, después de la fecha comunicada a la Agencia Tributaria como de cese efectivo en su actividad empresarial. Si, como se afirma, no se emitieron más facturas desde el 31 de marzo de 2009 es necesario concluir que la razón de ello es que había cesado en su actividad; lo contrario, si la sociedad continuó su actividad empresarial, sugiere una grave irregularidad administrativa y fiscal por no emitir facturas. Hemos de presumir, también en beneficio de la concursada, que no cometió irregularidades que, no necesariamente en el ámbito penal, puedan comprometer a sus administradores.

4. No se cuestiona que al 30 junio 2009 la sociedad adeudaba los créditos relacionados en el cuadro que incorpora la demanda, que refleja deudas vencidas e impagadas frente a la TGSS, la Agencia Tributaria y un trabajador en abril de 2009, cuando ya la sociedad había presentado la baja fiscal por cese de actividad, y en la época en que (así se reconoce) hubo de hacer un "ajuste de plantilla muy importante".

5. No se ha discutido que los Sres. Justino y Romualdo sean personas especialmente relacionadas con la concursada de acuerdo con el art. 93.2.1º LC , por ser socios de la sociedad concursada cada uno con un 33,33 % del capital, lo cual autoriza de entrada la aplicación de la presunción legal iuris tantum , salvo prueba en contrario a cargo de los demandados, de la existencia de un perjuicio a la masa activa, establecida por el art. 71.3.1º LC , por razón de los pagos realizados a tales socios dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, sean o no conceptuados como actos de extinción de una obligación exigible (préstamo).

TERCERO. 1. En este contexto pierde relevancia el dato del concepto de las aportaciones realizadas a la sociedad (ambiguamente contabilizadas como fondos propios y también como pasivo exigible) y el vencimiento de la obligación de devolución, antes o después de la declaración del concurso, porque en todo caso se impone la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC .

2. El presupuesto objetivo de la acción de reintegración concursal que diseña el art. 71 LC es la existencia de un acto perjudicial para la masa activa , realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, momento éste en el que, ex post , se determinará si el acto en cuestión ha supuesto una disminución o quebranto del patrimonio del deudor que, una vez declarado el concurso, integra dicha masa activa, y que sirve de garantía para el cobro de los créditos concursales en el seno del procedimiento.

La norma, sin embargo, como hemos señalado en resoluciones anteriores, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto (o en sentido más amplio) por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal para el cobro. En este sentido el perjuicio es presumido por la Ley en el apartado 2 (con carácter iuris et de iure ) y en el apartado 3 (aquí iuris tantum ) del art. 71 LC , que describen ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores mediante la anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de garantías reales para garantizar deudas preexistentes, además de presumir el perjuicio por actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor concursado.

Fuera de esos supuestos que describen los apartados 2 y 3 del art. 71 LC , el perjuicio a la masa activa, generado de forma indirecta por quebrantamiento del principio de la paridad de trato, se habrá de probar por quien ejercite la acción rescisoria ( art. 71.4 LC ), y no deriva, simplemente, de que el deudor haya atendido, en el período de antelación legal, algunas obligaciones y otras no.

En tales supuestos, de pago de deudas vencidas en dicho período, no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente de un trato de favor injustificado, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar un resultado de favorecimiento a quien debía concurrir al concurso en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese pago, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada (y de ahí la apreciación del perjuicio, indirecto, a la masa activa).

3. En todo caso, de no admitirse la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC , contemplamos aquí un acto de disposición dineraria realizado por la concursada en los dos años anteriores a la declaración del concurso a favor de una o dos personas especialmente relacionadas de acuerdo con el art. 93 LC , y este es el supuesto de hecho que el art. 71.3.1º LC adopta como presunción de perjuicio a la masa activa, a menos que la parte demandada o favorecida demuestre que no ha existido tal perjuicio, en el sentido descrito.

Tal presunción se explica concretamente en este caso porque, en principio, al efectuarse esos pagos a una persona o personas especialmente relacionadas con la concursada en época anterior, más o menos próxima, a la declaración del concurso, se les favorece injustificadamente al permitirles eludir el tratamiento subordinado de su crédito en la situación concursal, lo que origina un perjuicio a la masa activa en la medida en que los demás acreedores con preferencia de cobro en el seno del concurso ven disminuida la garantía patrimonial para la satisfacción de la cuota que les pudiera corresponder, y en la misma medida queda mermada la masa activa destinada a tal fin.

Correspondía a la parte demandada demostrar la inexistencia del perjuicio, que puede resultar en atención a la concreta operación o acto dispositivo en relación con su coyuntura y circunstancias, en particular, en este caso, si se hubiera acreditado que al tiempo de hacerse las devoluciones al socio-administrador la sociedad no se hallaba en situación de insolvencia o no había sobreseido en el pago de sus obligaciones exigibles. Pero, por el contrario, lo que resulta de lo actuado es que al tiempo de devolver el alegado préstamo, en junio de 2009, la sociedad ya había cesado en su actividad y pesaba sobre ella un importante pasivo vencido y exigible, lo que justificaría la decisión, en diciembre de 2009, y tras un "importante ajuste de plantilla", de solicitar el concurso voluntario, en el que ha sido abierta la fase de liquidación.

No cabe derivar la inexistencia de perjuicio de la correlativa disminución del pasivo al efectuar los pagos, porque en todo caso lo que se produce es una alteración de las preferencias de cobro, al favorecer al acreedor que en el concurso vería postergado su crédito hasta que cobraran los demás acreedores no subordinados, con lo que ha eludido, en perjuicio de éstos, el trato que le correspondería en el contexto concursal.

4. Por último, en relación con el límite del acto ordinario que recoge el art. 71.5 LC ( "En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ...)", la consideración de acto de giro ordinario en tal sentido queda excluida en este caso ante la aplicación del 71.3.1º LC.

No puede mercer la consideración de acto de giro ordinario realizado en condiciones normales , en el ámbito del art. 71.5 LC , el pago a un socio-administrador financiador o a dos de ellos en una época, muy próxima al concurso, en la que la sociedad ya ha cesado en su actividad y cuenta con un pasivo vencido y exigible considerable ante instituciones públicas, que luego dará lugar a la petición de concurso, con el resultado de favorecer a ese socio o socios permitiéndoseles eludir el tratamiento subordinado de sus créditos en la situación concursal inminente o previsible.

En definitiva, la presunción del art. 71.3.1º LC , con las carencias probatorias imputables a la parte demandada y las circunstancias probadas en las que se produjo el pago, impide apreciar la ausencia del perjuicio patrimonial en los pagos que han sido impugnados. Procede, en fin, la confirmación de la sentencia de primera instancia, que enjuicia el litigio con fundamentos sustancialmente acertados.

CUARTO. Deben imponerse las costas a la parte apelante ( art. 398.1 y 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Justino y Romualdo contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2010 , que confirmamos, con imposición de costas a los apelantes.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.