Sentencia Civil Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 70/2012 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 70/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 10/2011

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona

SENTENCIA Nº 84/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintinueve de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 70/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Carmela , representada esta por la Procuradora DÑA. MARIA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE GONZÁLEZ RODENAS; y como parte apelada D. Moises , representada por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada DÑA. ANTONIA RUIZ MARTIN; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Girona, en los autos nº 10/2011, seguidos a instancias de DÑA. Carmela , representada por la Procuradora DÑA. MARIA ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR y bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO JOSE GONZÁLEZ RODENAS, contra D. Moises , representado por la Procuradora DÑA. MA. ÀNGELS VILA REYNER, bajo la dirección de la Letrada DÑA. ANTONIA RUIZ MARTIN, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la Demanda intepuesta por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR en nombre y representación de Doña Carmela contra DON Moises debo declarar disuelto su matrimonio por causa de divorcio con todos los efectos legales inherentes, entre ellos la disolución del régimen económico del matrimonio, por lo que no habiendo expresado nada en relación al mismo, deberá llevarse a cabo en su caso a través del procedimiento correspondiente, adoptándose las siguientes medidas:

1/ Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la demandante.

2/ Se establece la guarda y custodia compartida del menor JOEL, entre padre y madre, siendo también compartida la patria potestad, de manera que el menor estará con sus padres de acuerdo al siguiente régimen de estancias:

Cada progenitor gozará de la compañía de su hijo fines de semana alternos, desde le viernes a la salida del colegio, donde deberá ser recogido, hasta el lunes por la mañana que deberá llevarlo nuevamente al colegio y dos días por semana, martes y jueves con el padre, desde la salida del colegio, donde le recogerá hasta el día siguiente reintegrándolo al colegio, y lunes y miércoles con la madre, con el mismo régimen.

En cuanto a las vacaciones escolares, respecto a las de Navidad, se dividirán en dos períodos, el primero desde el primer día de fiesta escolar a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 10 horas, y el segundo desde entonces hasta el día 7 de enero a las 10 horas.

Respecto a las vacaciones de SEMANA Santa, se dividirán en dos periódos, desde el sábado a las 10 horas, en que el hijo haya iniciado las vacaciones escolares hasta el miérsoles a las 21 horas, y el segundo desde entonces hasta el Lunes de Pascua a las 21 horas.

Respecto a las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas estando padre y madre con su hijo en quincenas alternativas, la primera de julio conprenderá desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 10 horas y la segunda desde entonces hasta el 31 de julio a las 10 horas, d eigual manera se dividirá el mes de agosto.

En defecto de acuerdo de padre y madre, ésta elegirá los años pares y el padre los años impares.

3/ No se fija pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores. En cuanto a los gastos extraordinarios, que precisen los hijos menores, deben ser por mitad para padre y madre entendiéndose por tales los médifcos o farmaceúticos no cubiertos por seguros médicos o seguridad social, así como aquellos que sean consensuados por los dos.

4/ El domicilio familiar se atribuye a la madre.

Ambas partes deberán pagar por mitad la hipoteca que grava el piso propiedad de los dos, en la CALLE000 nº NUM000 de vidreres, que a fecha de hoy está arrendada y con cuyo importe se paga la hipoteca, para el caso de que cesar el arrendamiento.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DÑA. Carmela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de 2 de diciembre del 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Moises y en la que se interesaba el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes y se adoptaran las medidas reguladoras de dicha situación, siendo discutida la medida relativa a la contribución a los alimentos del hijo común.

SEGUNDO.- La sentencia, a pesar de que fue la principal cuestión litigiosa, finalmente acuerda establecer la guarda y custodia compartida del menor Joel, así como la patria potestad, en concordancia con la nueva regulación legal que de esta materia se efectúa en el Libro II del Código Civil Catalán, siendo plenamente ajustados a esta legislación los argumentos que se realizan, aunque debería prescindirse de utilizar el concepto de guarda y custodia compartida, pues tal terminología no es utilizada por dicha legislación, pues ésta se refiere únicamente a la forma del ejercicio de la guarda, así como tampoco debería utilizarse el término de patria potestad, debiendo ser sustituido por el de potestad parental.

En cuanto a la contribución a los alimentos de la hija, la sentencia establece que cada progenitor se haga cargo de las necesidades de la misma mientras esté en su compañía, pronunciamiento que es impugnado por la parte recurrente. Como ésta Sala ha dicho de forma reiterada, tal sistema resulta insuficiente, incluso, cuando el periodo de guarda entre ambos progenitores es exactamente igual, pues existen muchos gastos que no se originan en tales momentos (colegio, comedor escolar, vestido, actividades extraescolares, gastos médicos y farmacéuticos), a parte de que la contribución a los alimentos debe hacerse proporcionalmente a los recursos. Incluso, aunque, como ocurre en el presente, no consten especiales gastos de colegio o de actividades extraescolares, debe intentarse establecer un sistema estable de contribución a todos los gastos que puedan irse generando, superándose de esta forma el concepto de gastos extraordinario, para evitar continuos problemas de ejecución, y que ello es así, se desprende simplemente de la discusión sobre quien de los dos compra mas ropa para el hijo y sobre lo cual incluso se practicó prueba testifical y documental.

A parte de que esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar un contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje. Y así, dejando aparte los gastos de alimentación, que serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos cuyo importe sea nimio y escaso, se estiman en unos 150 los gastos mensuales que precisa o pueda precisar el menor de una forma más o menos continuada, especialmente los relativos al vestido. Puede ser que incluso dicha cantidad sea excesiva, a la vista de los gastos que manifestaron que necesitaba el menor, sin embargo, nada impide que si existe un saldo positivo relevante en la cuenta, puedan de mutuo acuerdo suspender la aportación durante los meses que estimen oportuno.

En cuanto al importe con el que deben contribuir a las necesidades del menor, la Sra. Carmela argumenta que ellas debe hacerlo con un porcentajes inferior, dado que sus recursos son también inferiores y ello lo fundamenta en que si al salario que percibe el Sr. Moises se le suma la cantidad correspondiente al embargo judicial que aparece en su nómina, se aprecia que sus ingresos son superiores. Sin embargo, tal razonamiento no puede ser compartido, pues, en primer lugar, deberá estarse al salario neto por todos los conceptos y en segundo lugar, no constan exactamente los ingresos de la recurrente, pues aunque dijo que cobra 800 euros, sólo aportó una nómina del mes de noviembre del año 2011, en cuyo mes cobró 877 euros. Por lo tanto, no queda debidamente justificado que los ingresos del Sr. Moises sean superiores, por lo que se estima que ambos debe contribuir en el mismo porcentaje.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DÑA. Carmela contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GIRONA, en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 10/2011, con fecha 2 DE DICIEMBRE DE 2011.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en los relativo a la forma en la contribución de las necesidades alimenticias y económicas del hijo en los términos siguientes:

1º) Los gastos de alimentación estricto sensu serán satisfechos por cada uno de los progenitores cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos cuyo importe sea nimio.

2º) Respecto del restos de gastos, sean ordinario o extraordinarios, se procederá a la apertura de cuenta corriente conjunta en la que ingresarán la cantidad de 75 euros mensuales, con cuyo importe se pagarán todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Si existiera un saldo positivo relevante podrán ambos de mutuo acuerdo suspender la aportación por los meses que mutuamente pacten. Si fuere necesaria una aportación adicional para la realización de algún gasto, al no existir saldo bastante, se efectuará a razón del 50% cada uno. Cada progenitor que realice un gasto en beneficio del menor, podrá retirar de la cuenta la cantidad procedente, con notificación escrita al otro y justificación documental correspondiente, sin perjuicio de que si así lo consideran procedente puedan solicitar la emisión de tarjetas de crédito o de debitos para realizar los pagos necesarios y con cargo a la cuenta. Si algún gasto fuera posible domiciliarlo bancariamente, especialmente el periódico y estable, deberá ser debidamente domiciliado en dicha cuenta corriente.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.