Sentencia Civil Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 333/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00084/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 333/2011.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 379/2010. Concurso Voluntario nº 54/2009

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.

Parte recurrente: OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A. y D. Juan Pedro

Procurador: D. Armando García de la Calle

Letrado: D. Ramón Torrent López-Egea

Parte recurrida: Administración concursal de OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A.

SENTENCIA Nº 84/2012

En Madrid, a doce de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursal de calificación sustanciados con el núm. 379/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiocho de enero de dos mil once.

Han comparecido en esta alzada la Administración concursal demandante, así como los demandados OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A. y D. Juan Pedro , representados por el Procurador de los Tribunales D. Armando García de la Calle y asistidos del Letrado D. Ramón Torrent López-Egea.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de OBRAS Y PROYECTOS OMNIA SA.

2. Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a Juan Pedro .

3. Debo imponer e impongo a Juan Pedro la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de 2 años.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirle formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal período, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

4. Debo condenar y condeno a Juan Pedro al pago del 55% del pasivo concursal que resulte impagado al término de la liquidación del presente concurso.

5. Debo declarar y declaro que no procede imposición de costas procesales para ninguna de las partes litigantes."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Solicitada tanto por la Administración concursal de OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A. como por el Ministerio Fiscal la calificación del concurso de dicha entidad como culpable, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil efectuó declaración en tal sentido, considerando que se produjo un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , dado que faltaba el libro diario, el inventario y el libro de socios de la concursada, que no pudieron ser hallados por la Administración Concursal. A ello se añade el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso previsto en el artículo 165.1º de la Ley, puesto que desde mayo de 2008 se venía incumpliendo el ingreso de las cuotas empresariales en la TGSS, hasta que se solicitó el concurso el día 24 de febrero de 2009 ( artículo 2.4.4º LC ). La sentencia considera persona afectada por la calificación a D. Juan Pedro , administrador de la sociedad desde su constitución, imponiéndole el pago del 55% del pasivo concursal que resulte impagado al término de la liquidación, fijando además un período de inhabilitación de dos años.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la concursada y D. Juan Pedro . El primero de los motivos del recurso se centra en la calificación efectuada al amparo de lo dispuesto en el artículo 164.2.1º LC , alegando que D. Juan Pedro no tenía conocimientos de contabilidad, por lo que contrató a la entidad ASESA GESTIÓN encargada de la elaboración de los libros de contabilidad, y que de la presentación de las declaraciones fiscales efectuada por dicha entidad hasta enero de 2009 se deduce la existencia de una contabilidad y de los libros diarios y auxiliares a 31 de diciembre de 2008, que no le fueron entregados al administrador. Añade que no se acredita que de la documentación aportada en la demanda de declaración de concurso y de la masa activa y pasiva definitiva haya diferencias importantes y hubo créditos de entidades financieras que fueron incrementados por devoluciones de deudores que no se habían efectuado a la fecha de presentación del concurso. No se impide la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, con cita de resoluciones relativas a las irregularidades contables.

El segundo de los motivos del recurso se refiere a la calificación efectuada al amparo del artículo 165.1º LC , puesto que la situación de insolvencia se produce por el impago de un único cliente por importe de 893.033 euros, de una masa activa de 1.303.000 euros. La imposibilidad de cumplir con las obligaciones exigibles se conoce cuando el cliente principal confirma el pago de las obras al contratista principal, que está devolviendo los pagarés emitidos.

Se opone la Administración Concursal al recurso de apelación interpuesto alegando, en cuanto al primero de los motivos, que de la declaración de la representante legal de la gestoría encargada de la contabilidad se desprende que bastante antes de la declaración de concurso, en agosto de 2008, dicha gestoría había dejado de llevar la contabilidad de la concursada, cuando la solicitud de concurso se efectúa en febrero de 2009. La falta de llevanza de la contabilidad impide obtener una imagen fiel de su situación patrimonial.

Respecto al segundo de los motivos del recurso considera que hubo un claro retraso en la solicitud de concurso y el impago de las cuotas de la TGSS y la actuación del administrador único supuso un agravamiento de la situación patrimonial de la sociedad que se cifró en 1.025.830,43 euros, sin que la apreciación que se efectuó en la sentencia resulte desvirtuada por la apelante.

SEGUNDO. Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , el concurso se calificará como culpable "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , las cuales admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, en todo caso, que el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable, cubriendo las presunciones iuris et de iure todos los elementos de la cláusula general. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza", como reza la exposición de motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de concurso culpable si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. En definitiva, si se declara el concurso culpable -tanto si lo es en virtud de la cláusula general como si lo es en aplicación de las presunciones iuris et de iure- es porque se ha acreditado o se presume legalmente que en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure.

El incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad es uno de los supuestos contemplados en el artículo 164.2 LC que determina que, en todo caso, el concurso sea calificado como culpable. No es preciso en consecuencia que se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia para efectuar dicha calificación. Resulta por lo tanto irrelevante si el administrador de la sociedad tenía o no conocimientos contables, o quien fuera materialmente encargado de la llevanza de la contabilidad, al margen de que ello de ningún modo excluye el cumplimiento por el administrador societario de las obligaciones legalmente impuestas. Como señala el apartado segundo del artículo 25 Cco , "la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos".

Por otra parte ni siquiera se ha desvirtuado el hecho que la sentencia considera acreditado, es decir, que desde agosto de 2008 la concursada dejó de ser cliente de la gestoría, según la declaración de la testigo Sra. Elisabeth , representante legal de la entidad encargada de la llevanza de la contabilidad.

La llevanza de la contabilidad no se identifica con la existencia de soportes contables. Como ya señalamos en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2009 , no debe confundirse la existencia de soportes contables (facturas, justificantes bancarios, nóminas, etc.) con la llevanza de la contabilidad, ni ésta con la elaboración de las cuentas anuales o con las declaraciones fiscales.

Como hemos señalado, el artículo 25 Cco señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables ( artículo 29 Cco ).

El Libro Diario tiene un carácter dinámico y su objetivo es registrar cronológicamente todas las operaciones contables que afecten de una forma u otra al patrimonio de la sociedad y a su propia actividad, es decir, registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, aunque es válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores a un mes si su detalle aparece en otros libros o registros concordantes de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate ( artículo 28.2 Cco ).

El Libro de Inventario y de Cuentas Anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, debiendo transcribirse trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación, y se transcribirán el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales ( artículo 28.1 Cco ). Tiene por objeto el registro del balance inicial, balances de comprobación, inventario de cierre de ejercicio; cuentas anuales en el cierre de ejercicio (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y libro memoria, que son documentos contables que reúnen la información contenida en las cuentas, junto con explicaciones complementarias).

La legislación mercantil no contiene sanciones directas por el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas en orden a la llevanza de los libros, pero sí indirectas, y ya en el artículo 890.3ª Cco se reputaba fraudulenta la quiebra por el hecho de no haber llevado libros.

Los requisitos extrínsecos relativos a la llevanza de la contabilidad, como es que ésta se lleve en libros que, además, sean objeto de legalización, permiten no solo que la contabilidad sea ordenada, sino que se facilite el mayor grado de fiabilidad y claridad.

Por una parte, la ausencia de libros constituye un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad. No es contabilidad la mera acumulación de soportes contables o de hojas en que figuren las operaciones. Por otro, la situación económico financiera de una empresa no se refleja en operaciones contables aisladas. Para efectuar este análisis es necesario conocer el conjunto de las operaciones efectuadas en un determinado ejercicio, y lo que precisamente ofrece ese conocimiento global son los libros de contabilidad. La contabilidad permite así obtener información de la realidad económica acorde a dichas exigencias.

Representando la ausencia de libros obligatorios un incumplimiento esencial en la llevanza de la contabilidad, no ha resultado controvertido que faltaba por completo el Libro Diario y el de Inventario, sin que su inexcusable llevanza pueda suplirse por vía de presunciones cuando tales libros no aparecen, ni se acredita la llevanza de los mismos, ni el cumplimiento de obligaciones fiscales, atendiendo a las declaraciones tributarias que pudieran haber sido efectuadas, presupone llevanza alguna. Por último, como ya hemos advertido, la declaración del concurso como culpable no depende de la documentación aportada con la solicitud y su contraste con los textos definitivos que elabore la administración concursal, sino de un incumplimiento sustancial de las obligaciones sobre la llevanza de la contabilidad.

Concluimos refiriéndonos a las sentencias que cita la recurrente, ajenas a la cuestión debatida en cuanto se centran en las irregularidades en la contabilidad, como la propia recurrente señala, supuesto distinto al aquí contemplado.

TERCERO. La segunda de las causas que dio lugar a la declaración efectuada en la sentencia recurrida se refiere al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, y lo cierto es que el recurso no desvirtúa la apreciación realizada en la sentencia, sino que simplemente la sustituye por la propia. Con independencia de que pudiera agravarse por hechos posteriores (lo que permite además afirmar que el incumplimiento en orden a la solicitud ha agravado efectivamente la situación de insolvencia) lo cierto es que la sentencia constata que desde mayo de 2008 se venían incumpliendo las obligaciones respecto a la TGSS cuando el concurso se solicita en febrero de 2009, lo que permite apreciar la existencia de un presupuesto objetivo de situación de insolvencia previsto en el artículo 2.4.4º LC .

Como ya hemos señalado en numerosas resoluciones, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- pero resulta necesario para calificar culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 y 10 de septiembre de 2010 , entre otras). Según se ha expuesto, del propio recurso se desprende que las circunstancias que posteriormente se hubieran producido no servirían sino para corroborar que el retraso en la solicitud ha venido a agravar la situación de insolvencia, al margen de que no haya resultado controvertida la fijación en 1.025.840 euros del incremento del pasivo derivado de dicho retraso.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por OBRAS Y PROYECTOS OMNIA, S.A. y D. Juan Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.