Sentencia Civil Nº 84/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 685/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0003651

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000685/2011- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000442/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA

Apelante: LIS Y PERIS SL.

Procurador.- D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

Apelado: C.P. DIRECCION000 DE SERRA, D. Víctor , Dª. Martina , Dª. Violeta , D. Ángel Jesús , Dª. Carlota , Dª. Inocencia y D. Casimiro .

Procurador.- Dña. Mª ROSA RODRIGUEZ GIL.

SENTENCIA Nº84/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintidos de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 442/2010, promovidos por C. DIRECCION000 DE SERRA, D. Víctor , Dª. Martina , Dª. Violeta ,D. Ángel Jesús , Dª. Carlota ,Dª. Inocencia D. Casimiro contra LIS Y PERIS SL sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por LIS Y PERIS SL, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. OSCAR DOMINGUEZ MOYA contra C. DIRECCION000 DE SERRA, D. Víctor , Dª. Martina , Dª. Violeta , D. Ángel Jesús , Dª. Carlota , Dª. Inocencia y D. Casimiro , representado por el Procurador Dña. Mª ROSA RODRIGUEZ GIL y asistido del Letrado D. CARLOS PINEDA NEBOT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, en fecha 10 de mayo de 2011 en el Juicio Ordinario - 442/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada a instancia de la Procuradora Dª Rosa Rodríguez Gil, en la representación procesal que tiene acreditada en autos; debo condenar y condeno a que la demandada pase por la declaración de incumplimiento contractual, y que abone los daños y perjuicios de la siguiente forma: 1.- A la comunidad de propietarios demandante, la cantidad de 23.896,81 €, más los intereses legales de dichas cantidades y las costas del procedimiento. 2.- A D. Víctor , Dª. Martina , Dª. Violeta , D. Ángel Jesús , Dª Carlota , Dª Inocencia y a D. Casimiro , la cantidad de 25.830,06 €; más los intereses legales de dichas cantidades y las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de LIS Y PERIS SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de C. DIRECCION000 DE SERRA, D. Víctor , Dª. Martina , Dª. Violeta , D. Ángel Jesús , Dª. Carlota , Dª. Inocencia y D. Casimiro . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de febrero de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada sólo en aquello que no se oponga a lo que se dirá en la presente.

PRIMERO.-

Habiendo recaído en su día sentencia en juicio ordinario nº 978/04 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Liria, confirmada por esta Sección en rollo de apelación 16/07, denegatoria de una servidumbre de vistas, como quiera que la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Serra tuviera que realizar obras para eliminar vistas rectas sobre un predio colindante, viéndose afectados por ello algunos de los copropietarios de la Comunidad al perder superficie en sus respectivas terrazas, por la referida Comunidad y por los propietarios de las viviendas puerta NUM000 , D. Casimiro y Dña. Inocencia , puerta NUM001 , D. Ángel Jesús y Dña. Violeta , puerta NUM002 , D. Víctor y Dña Martina , y puerta NUM003 , Dña. Carlota , se planteó demanda contra la promotora de dicha Urbanización y vendedora de esas viviendas, la mercantil "Lis y Peris S.L. " en reclamación de cuarenta y nueve mil setecientos veintiséis euros con ochenta y siete céntimos (49.726'87 €), según el siguiente desglose: por la Comunidad, veintitrés mil ochocientos noventa y seis euros con ochenta y un céntimos (23.896'81 €) distribuida dicha cantidad en 9.474'09 € por las obras de retranqueo realizadas, 334'26 por licencia de obras, 13.275'86 € por el valor de los 19'12 metros cuadrados de elemento común que se consideran perdidos y 812 € por gastos de Proyecto; y por los copropietarios referidos, veinticinco mil ochocientos treinta euros con seis céntimos (25.830'06 €), de los que 3000 € responden a futuros gastos del Registro de la Propiedad, y los 22.830'06 € restantes al valor de la superficie que, se dice, perdida en las terrazas de sus respectivas viviendas.

Opuesta la parte demandada a tales pretensiones indemnizatorias por las razones que expuso en su escrito de contestación a la demanda, la sentencia dictada en la instancia, estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución se alzó en apelación la parte demandada, interesando, primeramente, se declarara la nulidad de la sentencia recurrida y la remisión de los autos al Juzgado "a quo" para que volviera a dictar sentencia, y ello porque en la misma se había incurrido en incongruencia omisiva, habiendo dejado de resolver las excepciones de falta de legitimación activa de D. Ángel Jesús y de Dña. Mª Violeta y de falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de tales actores. Pero tal pretensión de nulidad y retroacción de las actuaciones no puede ser acogida, pues si bien dicha omisión de pronunciamiento se ha producido, tal infracción procesal no ha de conllevar tal pretensión, sino que dichas cuestiones no decididas por el Juez "a quo"

sean resueltas por la Sala en la presente resolución, como así lo prevé el art. 456.3 de la L.E.C .

Y lo mismo se ha de decir respecto de la aplicación o no de la teoría de los actos propios que esgrime la parte demandada, respecto de la que nada argumentó el Juzgador de instancia en la sentencia apelada.

TERCERO.-

La parte demandada-apelante fundamenta las excepciones de falta de legitimación activa y de legitimación pasiva respecto del Sr. Ángel Jesús y Sra. Violeta , porque fundada la acción indemnizatoria deducida en el incumplimiento contractual de la vendedora-demandada, aquellos nada podían reclamarle ya que su vivienda-puerta NUM001 no la habían adquirido de la demandada y, al no tener vínculo contractual con la misma, ninguna acción de indemnización podían ejercitar en base a los arts. 1101 y 1124 del C.C . . Ahora bien, tal planteamiento no puede ser aceptado, por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque la doctrina jurisprudencial de la unidad de culpa civil, legitima activamente al perjudicado frente al causante del perjuicio, tanto por la vía del incumplimiento contractual como por el cauce de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del C.C ., y en el presente caso, habiendo resultado dichos demandantes perjudicados por una deficiencia en la promoción tienen acción contra la demandada en cuanto causante de tal perjuicio; en segundo lugar, porque sentado lo anterior, habiendo adquirido los cónyuges D. Ángel Jesús y Dña. Violeta la vivienda-puerta NUM001 de quienes a su vez habían adquirido de la demandada, no se puede negar la legitimación activa de aquellos frente a la promotora cuando jurisprudencialmente se tiene admitida la legitimación activa del subadquirente ( S.T.S. 20-2-81 ) o lo que se denomina "legimatio per saltum" ( S.T.S. 10-5-95 ) ; y en tercer lugar, porque lo acabado de exponer tiene su justificación en que en el contrato de compraventa el comprador adquiere la cosa comprada del vendedor transmitente con todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma.

CUARTO.-

Por otro lado, la parte apelante insiste en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fundada en que debía de haberse traído a pleito al arquitecto autor del proyecto y director de la promoción, D. Darío , pero tal pretensión revocatoria ha de correr igual suerte desestimatoria: de un lado, porque ningún vínculo contractual, ni directo ni derivado tienen los actores con la dirección facultativa que intervino en la promoción de la DIRECCION000 de Serra; y de otro lado, porque en la vía de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad de dicho arquitecto sería, frente a los adquirentes y subadquirentes, solidaria con la del promotor ( Ss. T.S. 11-10-74 , 17-10-74 , 1-4-77 , 8-11-78 , 8-2-82 , 1-3-84 , 11-2-85 , 25-5-89 , 19-6-90 , 12-2-90 , 30-7-91 , 30-9-91 , 29-9-93 ...) y sabido es que la solidaridad es incompatible con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario ( Ss.T.S. 16-6-84 , 28-1-86 , 16-10-87 , 19-1-88 , 4-3-88 , 14-7-88 , 13-10-88 , 10-3-89 , 14-789 , 19-12-89 , 22 -12-89, 19-6-90 , 8-2-91 , 7-1-92 , 21-4-92 , 10-7-92 , 1-2-93 , 22-11-93 , 7-2-94 , 14-7-95 , 18 -12-95, 14-12 - 96....entre otras muchas más).

QUINTO.-

Igual suerte desestimatoria ha de correr la infracción de la teoría de los actos propios que la parte apelante alega que debió aplicarse en contra de la Comunidad de propietarios demandante, dado el planteamiento jurídico que había defendido , como demandada, en el juicio ordinario nº 978/04 antes citado, que es contrario al que ahora se mantiene en este pleito, y tal rechazo viene motivado porque para que haya acto propio, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, se exige que exista un nexo de causalidad eficiente entre dicho acto y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido (S.T.S. 16-2- 88...) y como también dice la jurisprudencia no es acto propio la postura dialéctica mantenida en otro proceso ( S.T.S. 25-11-96 ...), sobre todo cuando lo ha sido en la postura defensiva del demandado, ya que actos propios son los que causan estado, los encaminados a crear, modificar o extinguir alguna situación jurídica o algún derecho afectante a su actor que no puedan ser contrariados por el mismo, al hallarse obligado a respetarlos ( Ss.T.S. 5-10-87 , 16-10 -87 , 10-5- 89 , 11-3-91 , 30-12-92 , 14-4-93 , 10-6-94 , 17-11-94 , 30-9-96 , 6-5-97 , 25-7-00 , 25-10-00 ....), y tales condicionantes no se dan en la postura procesal meramente opositora a la pretensión negatoria de servidumbre que en aquél procedimiento mantuvo la parte hoy demandante.

SEXTO.-

También ha de rechazarse el recurso en cuanto denuncia la aplicación indebida de la doctrina del "aliud pro alio" relativa al incumplimiento contractual, ya que en realidad se estaría ante un gravamen oculto, cuya acción de saneamiento habría caducado. Y esto porque no existe incompatibilidad entre las acciones de saneamiento por vicios y las generales derivadas de incumplimiento contractual, no estando éstas sujetas al plazo semestral que rige para las edilicias ( S.T.S. 29-9-08 ).En consecuencia, aunque no procediera la de saneamiento podría estimarse la indemnización por incumplimiento, como se infiere de la sentencia que se acaba de citar, pues éste existe desde el momento que se entrega por el vendedor cosa distinta a la pactada, o con vicios tales que la hagan impropia o inhábil para el fin a que se destina, o con defectos que generen una insatisfacción objetiva del comprador en relación a la naturaleza, finalidad o destino de la cosa comprada ( Ss.T.S. 10-6-23 , 20-2-84 , 22-10-84 , 26-10-87 , 7-1-88 , 12-2-88 ....), y del mismo modo que el vendedor tiene la obligación de librar o indemnizar por cargas o gravámenes cuando vende la cosa libre de las mismas, igualmente tiene la obligación de indemnizar en los daños y perjuicios causados cuando la vende con apariencia de gozar de una servidumbre de vistas que luego resulta inexistente, como así vino a reconocer la propia parte actora en el documento nº 18 acompañado a la demanda.

SEPTIMO.-

Ahora bien, si lo antes referido ha de conllevar la estimación de la demanda, no ha de serlo en la cuantía reclamada, ni por ende en el "quantum" indemnizatorio fijado en la sentencia apelada, ya que en este extremo se ha de estimar el recurso. Y esto, porque conforme a la sentencia recaída en el juicio ordinario nº 978/04 que se tiene dicho la solución que se daba para eliminar las vistas rectas era una de las dos establecidas en el informe pericial realizado por el perito D. Joaquín , a saber: una la que se ejecutó, retranqueando las vistas a 2 metros de la línea de linde de la propiedad de la Urabanización, lo que ha supuesto que las viviendas hayan perdido superficie en sus terrazas y que la indemnización a reclamar se haya cifrado en nada menos que en 49.726'87 € como se infiere del informe pericial del arquitecto D. Romulo (documento nº 13 demanda-f.148 a 157-); y otra el levantar en el linde un muro, que podría haber sido translucido o incluso de celosía, como se aprecia que existen en otros lindes de la zona (folios 117,154), dado que las vistas rectas a evitar no son en paralelo sino de arriba abajo (tipo balcón), por el significativo desnivel que hay entre la Urbanización actora y la propiedad que en aquél procedimiento fue demandante, lo cual no hubiera supuesto retranqueo alguno, ni pérdida de superficie, siendo su coste de cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros con noventa céntimos(5.659'90 €) según se desprende del informe pericial del también arquitecto D. Jesús Luis (documento nº 2 contestación -f.225 a 237-).

Ante tal tesitura, la Sala considera que la indemnización a fijar ha de ser la de 5.659'90 €, y no la señalada en la sentencia apelada, y ello por las siguientes consideraciones: de un lado, porque si bien la hoy actora optó por la solución, de las dos establecidas, que mas le convenía, no por ello puede repercutir, sin mas, sus consecuencias a un tercero, contra el que pretendía repetir, sin haberlo oído; de otro lado, porque aceptar la pretensión de la demandante dejaría en la más absoluta indefensión a la parte demandada, que en el procedimiento nº 978/04 no intervino, ni se le dio oportunidad de intervenir y de alegar a lo que su derecho conviniera sobre la doble opción a adoptar; de otro , porque la solución que propone la parte demandada, que es la que, en definitiva, se acepta por la Sala como mejor, no supone pérdida de superficie alguna ni para la Comunidad, ni para los copropietarios demandantes; y finalmente, porque si bien es cierto que el perito de la parte demandante manifiesta que su comitente no quiso renunciar a las vistas(de lejos), porque ello hubiera supuesto una pérdida mayor con relación al valor de las viviendas, en realidad se trata de una mera especulación complaciente para su comitente, que contradicha por el perito Sr. Jesús Luis no puede aceptarse sin mayor prueba o consideración, máxime cuando en el entorno se aprecian muros de celosía que evitan las vistas rectas inmediatas sin impedir las lejanas, y cuando la obra a ejecutar (que no fue objeto de apelación en el pleito nº 978/04), y posteriormente ejecutada, en realidad no impide totalmente las vistas rectas sobre el predio colindante, pues observadas las fotos obrantes en autos, con sólo saltar la balaustrada de las terrazas de las viviendas de los hoy demandantes se accede al pasillo que proporciona vistas directas al predio colindante, con lo que la efectividad de la obra realizada para dar ejecución a la sentencia negatoria de servidumbres se nos antoja ilusoria.

OCTAVO.-

La estimación del recurso y la estimación parcial de la demanda, determina que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como la jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Lis Peris S.L." contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Valencia en juicio ordinario nº 442/10 .

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, en el sentido

de que la estimación de la demanda planteada por la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Serra y otros contra "Lis y Peris SL", lo ha de ser en parte.

de que el importe de la condena a satisfacer por la demandada a la parte actora será de cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros con noventa céntimos (5.659'90 €), más intereses desde la presente hasta su completo pago.

y de que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.