Sentencia Civil Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 155/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000084/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 19 de febrero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, nº 1317/09, Rollo de Sala nº 0000155/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Juan Pablo y Cosme , representados por el Procurador D. ALFREDO JOSÉ VARA DEL CERRO y defendidos por el Letrado D. CARLOS UMBRÍA SAIZ; y parte apelada Carlos Manuel y MAPFRE, representados por la Procuradora Dª. ÚRSULA TORRALBO QUINTANA y asistidos del Letrado D. FERNANDO GUTIERREZ-CORTINES LANUZA.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Vara del Cerro, en nombre y representación de D. Juan Pablo y D. Cosme , contra D. Carlos Manuel y la aseguradora MAPFRE y, en consecuencia:

1.- Condenar a las demandadas a abonar; A. D. Juan Pablo la suma de 1.060,19 € y a D. Cosme la suma de 2.031,70 €, y, en ambos casos, el interés legal, incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el total pago.

2.- Acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

Con fecha 23 de diciembre de 2011 se dictó Auto aclaratorio en cuya parte dispositiva se dice: Dispongo: aclarar la sentencia recaída en este procedimiento en el sentido expuesto en el Razonamiento Jurídico Segundo de la presente resolución, esto es: ' Pretende la parte actora la rectificación del fallo de la sentencia en cuanto a las cantidades objeto de condena puesto, a pesar de que gran parte de la suma a que asciende la indemnización que ha sido fijada ha sido consignada, la misma no ha sido entregada a los actores debe hacerse condena en la totalidad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se estima en parte la demanda. Se alzan los actores.

La parte apelada alega mal admitida la apelación, fuera de plazo.

La redacción del art 215 LEC no es clara. En principio (al estar ubicado tras el art 214, regulador de la aclaración de conceptos oscuros y rectificar error material) regula el supuesto de omisión de algún pronunciamiento que la parte pretende que se resuelva, completando de este modo la sentencia(o auto) previa, incompleta. Y así también se deriva de las dos últimas líneas del apartado 5 del art 215 LEC . La confusión se produce cuando, y pese a que no parece que por su ubicación y por esas últimas líneas se refiera más que al caso de complemento, resulta que precisamente en ese apartado 5, inmediatamente antes, alude a aclarar, rectificar. subsanar o complementar.

En caso de duda,pues, esta Sala opta por la postura tradicional de que en el caso de aclaración o rectificación de errores materiales los 20 días comienzan de nuevo tras la notificación de la aclaración.

Es más, vemos que la Jurisprudencia del TS, ATS de 2.10.2012 (véase que de fecha posterior a la vigencia de los preceptos que nos ocupan), con otros argumentos, llega a la misma conclusión, que reproducimos por su autoridad:

'La cuestión que debe ser objeto de examen es determinar si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.Pues bien, en el presente caso la cuestión debe resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria' , lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.'

SEGUNDO.- Primer motivo. Lo desestimamos. No es un error la elección del Juzgado entre las diversas periciales, cuando, como es el caso, el órgano judicial motiva tal decisión,y la motivación es admisible en términos de racionabilidad.

En cuanto a los días para la curación, no impeditivos e impeditivos, la parte prefiere la pericial emanada del ámbito laboral; la que no suele ser determinante. De igual modo que pretende con la prueba de la baja laboral, tener por acreditada la incapacidad para realizar sus ocupaciones habituales. Reproducimos la doctrina de esta Sala sobre el tema: 'Dispone el Baremo indemnizatorio en la Tabla V que se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual.

La Sala ha de estar a la literalidad de la redacción legal.

La persona, toda persona, con independencia de su edad, sexo, estatus, llena su tiempo con una serie de actividades desde que se levanta hasta que se acuesta.

a)Por tanto es obligación procesal ineludible que quien reclama por haber estado impedido para sus ocupaciones habituales, relaten en su demanda y acredite en el juicio esas ocupaciones.

Naturalmente, si bien de modo sintético con las expresiones que acabamos de utilizar, estamos aseverando que el niño, el anciano,el hombre, la mujer, el profesional, el empleado, quien carece de empleo; todos ocupamos nuestra existencia en algo. Dicho de otro modo, el ser pensionista, el ser desempleado, el trabajador, el empresario,quien se halla de baja laboral, todos tienen una ocupación.Estamos, pues, desconectando la expresión ocupaciones habituales de la profesión. La baja laboral, el hecho de estar de baja laboral no indica que durante la misma estuvieran impedidos para llevar a cabo sus ocupaciones habituales durante todo ese periodo(éste es un concepto más amplio). La situación de pensionista,desempleo etc son también compatibles con la posibilidad o imposibilidad de lesiones impeditivas para las actividades ordinarias de la persona.

b)Ha de existir una dolencia en proceso de curación que va más allá de la mera situación de curación. Pues ésta puede ser compatible con la ocupación habitual(días no impeditivos). Se trata,pues,de un plus por su duración o intensidad que impide o dificulta la ocupación ordinaria, no sólo las ocupaciones más elementales sino las ordinarias de la persona.

También debe diferenciarse de la rehabitilitación.Tratamiento que no puede identificarse con la incapacidad para sus ocupaciones habituales: el tratamiento rehabilitador es un período de intento de curación, que no necesariamente supone incapacidad y ser tratados como días impeditivos.

Por último la ocupación ha de ser habitual y referida a la situación constante al momento anterior al accidente.

Se verá, pues, que la sentencia sigue los parámetros expuestos, mientras que el recurso expone argumentos contrarios, que la Sala no comparte'.

Se verá, pues,que la Sala no advierte error ni en la opción por la médico perito judicial, ni en las conclusiones que el Juzgado deriva de la pericial relativa a los días.

TERCERO.- Segundo motivo.Valoración de secuelas.

Amén de la secuela que se reconoce en sentencia,pretende D. Juan Pablo otras dos, 'hombro doloroso' y 'perjuicio estético'.

En relación con el primero no advertimos error;pues la prueba permite desconectar esa dolencia con el accidente, como bien se sintetiza en la sentencia, y más ampliamente se deriva del excelente estudio de la perito judicial.

El perjuicio estético, supone, como es sabido, una modificación permanente del aspecto externo. A veces,sin embargo, el paso del tiempo hace imperceptible tal huella. Y es que lo que ha sucedido cuando la misma no se recoge por la perito judicial(último en reconocer al lesionado).

No siempre vincula lo ofrecido en fase de negociaciones para obtener un finiquito liquidatorio.La aseguradora ofrece un punto por perjuicio estético, oferta no aceptada. En fase judicial,cada parte adopta la postura que le interesa, sin que venga necesariamente, como es el caso, con un punto por perjuicio estético, que, a su vez, nos conduce a la misma argumentación:perjuicio apenas perceptible(1 punto), de suerte que cuando la perito judicial durante el juicio reconoce al lesionado, no advierte tal secuela.

Sigue abundando el apelante en errores de la perito judicial al contrastarla con los emanados de tratamientos médicos, peritaciones de la administración o jurisdicción laboral. Nos remitimos, de nuevo a lo antes expresado. El ámbito administrativo y el ámbito laboral no vinculan al civil.

CUARTO.- Daños materiales. Pretende la parte excesivo rigorismo por el Juzgado en la exigencia probatoria.Puede criticarse desde una perspectiva interesada o superficial, el mayor o menor rigor en cada caso al respecto.En nuestro supuesto hemos de recordar a la parte apelante- a la hora de valorar también los daño materiales- que con su demanda omitió dar a conocer a la otra parte y al Juzgado los antecedentes médicos demostrativos de unas dolencias previas. Este dato es muy relevante. El juez es un ser humano que en principio confía en la buena fe de todos; pero esa confianza quiebra en concreto cuando se demuestra que alguna de las partes,como es el caso, reclama sobre unas lesiones y secuelas, sin trasmitir que algunas de las lesiones o secuelas pudieran no tener su origen en el accidente por el que reclama. Y con esta desconfianza el juez valora las pruebas. Pensar que tal actitud puede aislarse y menos olvidarse por la parte contraria y por el juez, es obviar la realidad humana y la procesal; de suerte que la actora acepta el riesgo y sus consecuencias de que la otra parte pueda descubrir esos datos contrarios a la verdad alegado por la actora.

Pues bien, con tal premisa es correcta la decisión del juez tanto en cuanto a gastos que reclama, de taxi, como por rotura de gafas. La parte viene asistida de abogado y conoce las pruebas que se han de practicar para poder dar por acreditados esos daños y perjuicios. Y es bien conocido que ese papel sin firma alguna que lo asuma, sin que conste pagados, y sin traer a juicio el pretendido taxista(ff 39 a 41) en absoluto es prueba bastante.

De igual manera el papel que presenta sobre gafas(f 28).

En cuanto a los gastos médicos, ese concepto no puede ser en principio objeto de apelación,pues el procedimiento adecuado es la petición de aclaración,y sólo si no es satisfactoria la respuesta judicial, apelar; de modo que la apelación es subsidiaria. No obstante entendemos que si la sentencia estima esta petición,su importe ha de incluirse en la condena. Por tanto, incrementamos el crédito de Juan Pablo en los 330 más 119 EUROS(ff 26 y 27); total 449 euros.

QUINTO. - Intereses del art 20 LCS . En la demanda no se ofrece razón alguna de tal petición.El Juzgado rechaza la pretensión.

Vemos al f 53 que MAPFRE le hace oferta el 9.6.2008 por 10.441,19 euros, por daños personales.

El siniestro se produce el 26.1.2008.

Se han de imponer en la forma que razonamos; pues siguiendo la Ley 21/2007, art 7.3 , y la Jurisprudencia del TS, ver STS 17.5.2012 , esos intereses se devengan si transcurren 3 meses(desde el siniestro, en principio) sin pagar o consignar, sin declaración de suficiencia( art 20.3º LCS ).

No se imponen esos intereses moratorios si concurre causa justificadora o la oposición tuvo una seria base de racionalidad( art 20.5º LCS )

Y no está justificado el impago o consignación por la existencia del proceso, la discusión sobre la cuantía de la indemnización, sobre la concurrencia de causas, o la concurrencia de culpas, en el asegurado. Tampoco la invocación del viejo axioma in illiquidis no fit mora(TS y art 20.5 º y 6º LCS ).

En todos estos casos se ha de pagar o consignar, sin perjuicio del derecho de la Aseguradora a pedir la restitución de lo abonado o del exceso.

Se admite como causa justificadora la duda y discusión sobre la realidad del siniestro o la falta de cobertura.

Por otra parte la Ley de Responsabilidad civil y Seguro de la circulación de vehículo a motor en su texto vigente, en su art 9º se remite en materia de mora al art 20 LCS (necesidad de suficiencia en materia básicamente de lesiones), a la vez que el art 7 de aquella Ley ordena un procedimiento (1.reclamación del perjudicado a la Aseguradora; 2.Respuesta de la Aseguradora en el máximo de 3 meses, con un oferta de indemnización motivada). Y si la Aseguradora no remite propuesta o presentada oferta y aceptada no se abona su importe en el plazo de 5 días se devengan los referidos intereses del art 9.

Concretando sobre cada uno de los actores, e incrementando la cuantía de D. Juan Pablo en 449 euros:

Juan Pablo , sobre los 11.950,38 euros, desde el siniestro( 26.1.2008) hasta la mora creditoris(rechazo de la cantidad que se pretendía entregar- 10-12-2009) se devengan los intereses del art 20 LCS .El importe de la consignación (10.4441,19) muy próxima a la finalmente concedida,hubiera merecido en su caso una resolución de suficiencia. La Sala estima que los del art 576 LEC a que se refiere la sentencia se han de mantener, ya que la base - por la diferencia- es igual en la sentencia de instancia y en nuestra sentencia, que simplemente aclaramos lo que se debió pedir y aclarar al tiempo de la sentencia de instancia.

Cosme

Desde el día del siniestro(26.1.2008) hasta la consignación -día 10.12.2009- con entrega rechazada(por tanto con efectos de pago de esa cantidad) de 4.091 euros , corren los intereses del art 20 LCS sobre la cantidad fijada en la sentencia de 6.122,70 euros. De igual modo mantenemos los intereses del art 576 LEC por la diferencia desde la sentencia de instancia. Nos remitimos a lo expresado en relación con el anterior.

SEXTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo Y D. Cosme contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº6 DE SANTANDER,la que revocamos en parte. En su consecuencia:

1.- Fijamos la cantidad a abonar a Juan Pablo en 11.950,38 euros, sin perjuicio de lo que ya se hubiera abonado, en su caso.

2.- Los intereses que se devengan a favor de los dos actores se establecen del siguiente modo: desde el siniestro( 26.1.2008) hasta la mora creditoris(rechazo por los actores de la cantidad que se pretendía entregar- 10-12-2009) se devengan los intereses del art 20 LCS . Los del art 576 LEC a que se refiere la sentencia se han de mantener, si bien sobre las diferencias que se producen tras modificar por esta Sala la debida al Sr. Juan Pablo (la diferencia en el caso del Sr. Cosme se mantiene).

Sin que proceda la imposición de costas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.