Sentencia Civil Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 77/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000084/2013

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 6 de mayo de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 77/2013, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario 168/2012del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante, D. Estanislao N, r epresentado por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES y asistido por el Letrado D. TOMÁS SANTOS BURGALETA ; parte apelada, la demandada COMUNIDAD PROPIETARIOS TRAVESIA000 NUM000 Y NUM001 Y TRAVESIA000 NUM002 Y NUM003 DE RIBAFORADA , representada por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el Letrado D. DAVID MODREGO JIMÉNEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 168/2012 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Estanislao contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIOSITO EN LA TRAVESIA000 NUM000 Y NUM001 Y TRAVESIA000 NUM002 Y NUM003 DE RIBAFORADA, y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, y CONDENO al actor al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Estanislao , solicitando su revocación y la estimación íntegra de la demanda, declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad demandada con fecha 14 de febrero de 2012, al tratar los puntos 4 y 6ª del orden del día, consistente en autorizar a Don Cesareo , propietario del local comercial Bar 'Los Dulces', la instalación de una chimenea y salida de humos desde su local hasta la cubierta del edificio, dejándolo sin efecto, y condenando a la comunidad a estar y pasar por estas declaraciones, y asímismo, estimando la petición accesoria y/o complementaria que formulamos en el acto de la audiencia previa al juicio celebrada el 17 de octubre de 2012, y que se reproduce en este escrito de recurso, como efecto lógico de la declaración de nulidad del acuerdo comunitario reseñado, se condene asimismo a la comunidad de propietarios demandada a requerir al propietario de la chimenea instalada para que proceda a retirar dicha chimenea dejando el edificio tal y como estaba antes de la instalación, con condena en costas a la demandada en caso de estimación de la demanda, sin que proceda la imposición a ninguna de las partes litigantes en caso de desestimación de la misma, e igualmente sin que sea pertinente hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.'

CUARTO.-La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 NUM000 Y NUM001 Y TRAVESIA000 NUM002 Y NUM003 DE RIBAFORADA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas al apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 77/2013 , habiéndose señalado el día 6 de mayo de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor Sr. Estanislao , propietario del piso NUM004 NUM005 . del inmueble nº NUM000 de la TRAVESIA000 de Ribaforada, formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la TRAVESIA000 nº NUM000 y NUM001 y TRAVESIA000 nos. NUM002 y NUM003 de Ribaforada, al amparo de lo establecido en el artículo 18-1, en relación con los artículos 3 , 5 , 7 , 12 y 17-1, todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontal , en solicitud de que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado por la demandada con fecha 14 de febrero de 2012, consistente en autorizar a D. Cesareo , propietario del local comercial Bar 'Los Dulces', correspondiente al inmueble nº NUM000 de dicha Comunidad, la instalación de una chimenea y salida de humos desde su local hasta la cubierta del edificio, dejándose sin efecto dicho acuerdo y condenando a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones.

Afirmó la parte actora como fundamento de su pretensión que la demandada adoptó, sin la necesaria unanimidad, el referido acuerdo, permitiendo al propietario del citado local comercial la instalación de una chimenea para la salida de humos desde su local hasta la cubierta del edificio, pasando por elementos comunes, considerando la parte actora que ello supone una alteración de esos elementos comunes, y por tanto, del título constitutivo, siendo, por consiguiente, nulo el acuerdo de que se trata, al no haber sido adoptado por unanimidad de los copropietarios, al ser contrario a la ley y carente de cobertura en los estatutos reguladores de la Comunidad.

La Comunidad demandada se opuso a la pretensión actora, oponiendo la falta de legitimación activa del demandante y la caducidad de la acción, negando, en todo caso, la nulidad del acuerdo, refiriendo que el artículo 4 del Reglamento comunitario autoriza a los propietarios de los locales a instalar lo necesario par el uso normal de los locales y que, además, la instalación referida no afecta a elementos comunes y, en todo caso, no es precisa la unanimidad de los propietarios para la instalación de la chimenea.

La sentencia de instancia, tras desestimar la falta de legitimación activa del demandante y la caducidad invocadas por la parte demandada, y entrando en el fondo del asunto, desestimó la demanda, al concluir que el artículo 4 del Reglamento de la comunidad autoriza la ejecución de esa chimenea y, en todo caso, que la obra realizada no perjudica al actor ni supone ningún perjuicio relevante para los elementos comunes del inmueble.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora, solicitando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, insistiendo en que los estatutos de la comunidad no autorizan la ejecución de esa instalación y para ello es precisa la unanimidad de los propietarios, unanimidad no obtenida en este caso.

Además, solicita la estimación de la petición accesoria que formuló en la audiencia previa en el sentido de que, además de estimarse la demanda, debe condenarse, también, a la comunidad demandada a requerir al propietario de la chimenea instalada para que proceda a retirarla, dejando el edificio tal y como estaba antes de su instalación.

SEGUNDO.-En cuanto a esta petición accesoria a la que nos acabamos de referir y que fue formulada por la parte demandante en la audiencia previa, hemos de señalar que la misma fue rechazada por el Juzgador de Instancia en la citada audiencia previa, no admitiendo esa ampliación del suplico de la demanda, sin que la parte actora formulase contra esa decisión recurso ni protesta.

Ello impide que pueda interponerse recurso de apelación contra aquella decisión al formularse el recurso de apelación contra la sentencia, al haber quedado firme aquel pronunciamiento del Juzgador de Instancia efectuado en la audiencia previa, al no haberse formulado recurso ni protesta en relación con el mismo.

Por ello, debemos ya adelantar que no cabe, en ningún caso, pronunciamiento alguno en relación con esa petición accesoria.

TERCERO.-Pasando al fondo del asunto y a fin de dar respuesta a la pretensión formulada por la parte actora apelante, hemos de partir del hecho, indiscutido, de que la chimenea cuya instalación fue autorizada por la comunidad actora mediante el acuerdo impugnado ha sido efectivamente instalada, y mediante la misma se ha dado salida de humos al local propiedad del Sr. Cesareo , sito en los bajos del inmueble nº NUM000 de la TRAVESIA000 de Ribaforada.

Dicha instalación alcanza, desde el citado local, hasta la cubierta del edificio, sobre la cual, ocupando parte de su superficie, se desarrolla la instalación hasta el punto, situado en un extremo de esa cubierta, en el que se alza la chimenea, sobresaliendo varios metros sobre el inmueble.

Dejan constancia de la referida instalación, sus características y condiciones, las fotografías aportadas por la parte demandada con la contestación a la demanda así como las propias fotografías aportadas en la audiencia previa por la parte actora.

No se discute, por tanto, que esa chimenea ocupa elementos comunes, alzándose desde el local referido hasta la citada cubierta, todo ello a través de elementos comunes, ocupando una zona apreciable de la cubierta referida, tratándose de una cubierta que no es transitable.

Partiendo de tales hechos, habremos de determinar si, como pretende la parte demandante, es contraria a derecho la autorización dada por la comunidad de propietarios demandada o si, por el contrario, como afirma dicha comunidad, los propios estatutos de la comunidad autorizan tal instalación o si, en su caso, no es necesaria la unanimidad de los propietarios al tratarse de un uso de un elemento común que no perjudica al mismo por parte de un copropietario o, en su caso, si basta con la autorización de la mayoría de los propietarios, no siendo precisa la unanimidad.

CUARTO.-Comenzando por la cuestión relativa a si el reglamento de la comunidad autoriza o no al propietario del local de que se trata a efectuar la instalación de la discutida chimenea, al respecto debemos destacar que, como señala el Juzgador de instancia, el artículo 4º del Reglamento de la comunidad establece que :'Los propietarios de locales en planta baja podrán realizar obras de habilitación de los mismos a los usos a que se destinen, instalando en la fachada hasta la altura de la rasante del suelo del primer piso recubrimientos, rótulos y letreros; asimismo podrán construir entreplantas y en general lo que sea necesario para el uso normal de los locales, siempre que lo admitan las ordenanzas municipales'.

Atendido el contenido de ese artículo, habremos de determinar si la instalación de la chimenea se halla incluida en el ámbito de las facultades que ese artículo otorga a los propietarios de locales en planta baja.

Y al respecto, estimamos que el mismo no ampara una actuación como la que nos ocupa, excediendo tal actuación de lo autorizado en dicho artículo.

En efecto, el citado artículo establece, ciertamente, la posibilidad de que el propietario del local pueda realizar lo necesario para el uso normal de su local, pero describe como actuaciones a realizar, de un lado, unas que consideramos que vienen referidas al propio interior del local, permitiendo construir entreplantas y en general lo que sea necesario para el uso normal de los locales, siempre que lo permitan las ordenanzas municipales, y, de otro lado, obras de habilitación de esos locales a los usos que se destinen, pero contemplando específicamente, en el ámbito de los elementos comunes, únicamente la fachada, y ello limitando, además, a la instalación de recubrimientos, rótulos y letreros y exclusivamente hasta la altura de la rasante del suelo del primer piso.

Tal descripción nos lleva a interpretar que, en relación con elementos comunes, únicamente autoriza ese artículo la actuación sobre la fachada y hasta la altura de la rasante del suelo del primer piso y ninguna otra, siendo razonable considerar que no se hubiere efectuado esa específica referencia a la fachada y con ese límite en la indicada reglamentación, si lo que pretendiese concederse mediante la regulación contemplada en ese artículo, hubiere sido una facultad general de utilización por el propietario de los locales de los elementos comunes para ejecutar sobre los mismos cuanto considerase necesario para el uso normal de los locales, pues en tal caso carecería de sentido aquella referencia a la fachada y a aquel límite.

Por consiguiente, entre las posibles actuaciones permitidas al amparo del citado artículo 4 no estimamos que se encuentren actuaciones afectantes a elementos comunes más allá de las específicamente establecidas en el citado artículo, excediendo de lo contemplado en ese artículo otras actuaciones sobre elementos comunes, como la que nos ocupa, que conlleva la utilización de la cubierta del modo reflejado en las antedichas fotografías para el establecimiento de un servicio exclusivo para el local comercial, con la consiguiente limitación que ello supone para los otros copropietarios respecto del citado elemento común en su estado actual y de la eventual utilidad que pudiera obtenerse del mismo en el futuro.

En definitiva, afectando a elementos comunes, en la forma referida, las actuaciones realizadas por el propietario del local, las mismas exceden de las permitidas en el artículo 4 del reglamento comunitario, por lo que consideramos que, al amparo de lo establecido en ese reglamento, no podía el propietario del local realizar la instalación de la chimenea que nos ocupa.

Por tanto, el citado reglamento no ampara la ejecución de esa actuación.

QUINTO.- Sentado lo anterior, habremos de determinar si en el presente caso era o no necesaria la autorización de la comunidad al propietario del local en orden a la ejecución de la referida instalación y si, en su caso, es suficiente la de la mayoría de los propietarios, o si, por el contrario, es precisa para ello la unanimidad de los propietarios.

Al respecto hemos de partir de la consideración de que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, con carácter general, conforme a lo establecido en el artículo 12 , en relación con el artículo 17, regla 1ª, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , es precisa 'la unanimidad de la junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo'( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 , con cita de otras anteriores), de modo que la alteración de elementos comunes requiere, con carácter general, el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios.

Sentado ello, habremos de concluir si el caso que nos ocupa, atendida la naturaleza y características de la obra ejecutada, y sin olvidar que nos hallamos ante una actividad comercial que se desarrolla en un local comercial existente en el inmueble, resulta o no ser aplicable aquella regla general, o si, por el contrario, el propietario del referido local ostenta derecho a utilizar el elemento común, al no afectar la obra realizada de manera relevante a ese elemento común.

Ello ha de ser valorado teniendo presente que, si bien es cierto que tiene señalado el Tribunal Supremo que la doctrina jurisprudencial relativa a la necesidad de unanimidad de los comuneros en relación con las obras efectuadas a los elementos comunes debe ser interpretada '..... de modo flexible, cuando se trata de locales comerciales situados en régimen de propiedad horizontal' y que '...los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios ( sentencias de fechas 28 de septiembre y 21 de noviembre de 2012 ), también añaden dichas sentencias que '...la aplicación de esta jurisprudencia no significa que los propietarios de los locales comerciales, puedan realizar cualquier tipo de obras afecten o no a elementos comunes, en beneficio de la actividad que desarrollen ' ( sentencia ya citada de 28 de septiembre de 2012 ), y que, en todo caso, dicha doctrina '...no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , porque esta Sala solo ha mantenido que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en supuestos referentes a locales comerciales....la flexibilización y la interpretación de los preceptos de ley horizontal en la materia examinada no permite que el propietario del local comercial pueda realizar sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local...'( sentencia ya citada de 21 de noviembre de 2012 ).

En el caso que nos ocupa estimamos que es evidente que esa instalación de la chimenea de que se trata, como revela con claridad el contenido de las fotografías en las que se aprecia la misma y la correspondiente conducción, constituye una manifiesta alteración de los elementos comunes, toda vez que, aún cuando pueda no afectar a la propia estructura y seguridad del edificio, es manifiesto que altera su configuración exterior y ocasiona una afectación visual o estética, hallándonos ante unas conducciones de chimenea de considerables dimensiones y altura.

Apreció el Tribunal Supremo en un supuesto de instalación de un aparato de aire acondicionado y de una chimenea para conducción de humos y gases, que ello alteraba esa configuración exterior y causaba perjuicio visual o estético, lo que no puede encuadrarse dentro del uso normal y razonable de los elementos comunes por parte de un copropietario, concluyendo en tal supuesto el Tribunal Supremo que 'las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos- ,de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 ).

Ello concurre en el caso que nos ocupa, estimando que la instalación de que se trata no encuentra amparo en el uso ordinario de un elemento común por parte de un copropietario, siendo, además, insuficiente para su ejecución el acuerdo de la mayoría de los copropietarios, resultando, por el contrario, precisa, la unanimidad, al alterar la instalación de que se trata los elementos comunes.

No obsta a tal conclusión el hecho de que haya quedado justificado que la instalación de la chimenea no suponga un especial y grave perjuicio para el demandante o para la comunidad, siendo claro que la instalación ejecutada se desarrolla a través de elementos comunes y ocupa en buena medida la cubierta, siquiera no transitable, del inmueble, lo que constituye una contundente alteración de la configuración exterior del edificio y causa un impacto visual o estético considerable para los propios comuneros que tienen acceso visual a la referida cubierta o terraza no practicable.

Todo ello nos lleva a concluir que resultaba ser necesaria la unanimidad de los propietarios para la autorización de la instalación de la chimenea, unanimidad no obtenida, por lo que el acuerdo impugnado es nulo, al no haberse adoptado por unanimidad, como exigía la regla primera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por ello, debe ser estimado el recurso de apelación y revocada en tal sentido la sentencia de instancia.

SEXTO-Alega, por su parte, la demandada un posible abuso de derecho por parte del demandante, al indicar que la comunidad de propietarios, incluido el actor, ha venido consintiendo la ejecución de obras de alteración de fachada en locales comerciales, y la instalación de múltiples aparatos de aire acondicionado y salidas de humo al exterior, así como antenas parabólicas etc, por parte de otros propietarios. Considera, con base en ello, que la acción ejercitada por la actora supondría otorgar un trato desigual a unos propietarios respecto de otros, lo que constituiría ese abuso de derecho, por lo que, para evitarlo, estaría justificada la autorización al propietario del local de que se trata de la realización de la instalación que nos ocupa.

Tal pretensión no puede ser acogida, toda vez que no apreciamos que la actuación del actor haya sido presidida por un abuso de derecho.

En efecto, esa pretensión del demandante de que se mantengan inalterados los elementos comunes del inmueble afectados por la instalación de la chimenea con la pretensión de que no se autorice su exclusiva utilización por el propietario del local referido no carece de interés legítimo, no pudiéndose negar al actor su derecho a tratar de que mantengan su actual estado los elementos comunes afectados por la referida instalación.

Ha señalado el Tribunal Supremo en relación con el abuso de derecho que, para que pueda proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso ' que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas ( anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e igualmente ha manifestado que no se han dado los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2008 ).

Señaló, a su vez, el Tribunal Supremo, que la pretensión de que 'no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble...' persigue 'un fin claro amparado por la norma...', no apreciado en ello abuso de derecho, 'descartado el ánimo de perjudicar y el trato desigual respecto de otros comuneros...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2013 ).

En el presente caso no concurre esa situación de abuso de derecho invocada, no apreciándose que el actor actúe de mala fe o con intención de perjudicar al propietario afectado, no estimando que su oposición a que se acceda a la pretensión de éste sea arbitraria, antisocial o contraria a la buena fe, ostentando, por el contrario, como queda dicho, interés legítimo en que se deniegue al referido propietario la solicitud de instalación de la chimenea.

Por su parte, frente a lo alegado por la parte demandada, la instalación de esa chimenea ostenta una muy superior relevancia a la instalación autorizada a otros propietarios de elementos como antenas, aparatos de aire acondicionado o semejantes, cuya relevancia y dimensión, y la consiguiente afectación de elementos comunes, es considerablemente inferior a la que supone, atendida su longitud y dimensiones, la instalación de la chimenea que nos ocupa, por lo que no se producirá trato desigual respecto de otros comuneros.

Por tanto, no apreciamos ese abuso de derecho invocado por la parte demandada.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto debe ser estimado el recurso de apelación, revocada la sentencia de instancia y estimada la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación de la demanda.

OCTAVO.-Dada la estimación del recurso de apelación, no procede especial imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Estanislao , representado en esta alzada por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela, en autos de Procedimiento Ordinario 168/2012 , revocamos dicha sentencia.

Y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por la representación del citado Sr. Estanislao contra la Comunidad de Propietarios de la TRAVESIA000 NUM000 y NUM001 y TRAVESIA000 NUM002 y NUM003 de Ribaforada, declaramos la nulidad del acuerdo adoptado por dicha comunidad con fecha 14 de febrero de 2012 autorizando a D. Cesareo , propietario del local comercial Bar 'Los Dulces', la instalación de una chimenea y salida de humos desde su local hasta la cubierta del edificio, dejándolo sin efecto, y condenando a la demandada a estar y pasar por esas declaraciones, con imposición a dicha demandada de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin especial imposición de las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.