Sentencia Civil Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 369/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00084/2013

Rollo Núm. ..................369/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..5 de Illescas.-

J. Verbal Núm................ 3/2011.-

SENTENCIA NÚM. 84

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinte de marzo de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 369 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio verbal núm.3/11 ,en el que han actuado, como apelante NIMARO ONE MADRID S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Reguant; y como apelada LAGERBACK CORPORATION S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendida por la Letrado Sra. Rivera Barrachina.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Illescas, con fecha 1 de marzo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimar la demanda de oposición formulada por Nimaro One Madrid S.L. frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por Lagerback Corporation, S.L.U. y, en consecuencia, ordenar la continuación de la ejecución por la cantidad de doce mil treinta y un euros con setenta y un céntimos (12.031,71) de principal; y 3647 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de la ulterior liquidación de las dos últimas cantidades, todo ello con expresa imposición de costas de la presente oposición a Nimaro One Madrid S.L.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por NIMARO ONE MADRID S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación, por la defensa de Nimaro One Madrid S.L., la sentencia que en fecha uno de marzo de dos mil doce dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Illescas por la que estimaba la demanda interpuesta en su contra y condenaba a la recurrente al pago de doce mil treinta y uno con setenta y un euros.

Aunque parece que son dos los motivos sobre los que se articula el recurso, uno primero que denuncia una incorrecta aplicación del derecho referido a la posibilidad de alegar la falta de cumplimiento del contrato causal subyacente al negocio cambiario, y otro que denuncia un error en la valoración de la prueba, lo cierto es que el motivo es solo uno puesto que no es cierto que, como se afirma en el escrito de impugnación de la sentencia, el Juez a quo afirme que no se puede oponer la excepción de falta de cumplimiento del contrato, sino todo lo contrario. Parte de que sí se puede oponer aunque entiende que en este caso concreto no se ha producido el incumplimiento total sino, en su caso, un incumplimiento parcial que a su juicio no tiene cabida en el procedimiento cambiario.

No obstante es necesario comenzar por dar respuesta a una cuestión que índole procesal puesto que, por error, no se dio traslado a esta Sala para que pudiera pronunciarse sobre la petición de prueba testifical que en el escrito de recurso se recoge.

Pues bien, con independencia de si es o no pertinente, lo cierto es que tal prueba nunca podía ser practicada en segunda instancia puesto que la parte recurrente no cumplió con la carga de solicitar que, ante la falta de práctica en el momento del juicio, la misma se realizase como diligencia final.

El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia que el art. 460 de la L.E.C . recoge, impone a las partes que agoten todas las posibilidades que legalmente existen para que se lleve a cabo en la primera puesto que de ese modo el Juez puede hacerse una más clara idea de los hechos a la vez que permite el ejercicio de los derechos a los recursos de un modo más completo.

Así lo ha recogido el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 834/2009 de 22 de diciembre , con lo que no podía la parte recurrente pretender su práctica en esta alzada cuando no consta que solicitara que se practicase la indicada testifical como diligencia final. Es cierto que formuló protesta pero con ello no se cumplen las condiciones de expresa petición amen de que carece de todo fundamento porque no había resolución alguna que hubiera dictado el juez a quo respecto de la que discrepar.

Por otro lado el propio juzgador de instancia decidió que no era prueba que resultase necesaria y frente a tal decisión la parte apelante no mostró su oposición, de modo que se conformó con esa decisión de que no se practicase.-

SEGUNDO:Dicho lo anterior hemos de examinar si existe el error en la valoración de la prueba, que como se ha indicado es el único motivo de recurso, ya que la base para la desestimación de la oposición no es otra sino la falta de prueba de que los termos y radiadores suministrados por la parte actora presentaran defectos.

Ya se expuso que no existe el error en la aplicación del derecho puesto que la sentencia de instancia no da por probado que todos o algunos de los radiadores y termos tuvieran defectos, y por tanto existiera una falta de cumplimiento ya total ya parcial, sino que como mera hipótesis afirma que en su caso, esto es, de probarse ese mal funcionamiento, se trataría de un incumplimiento parcial y no total y entiende que en tal caso tampoco podría prosperar la oposición.

Centrado así el objeto sobre el que debemos pronunciarnos hemos de recordar, una vez más, cuales son los límites que el recurso de apelación tiene en nuestro ordenamiento civil, algo sobre lo que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, siendo buen ejemplo de ello la sentencia la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo ya indicó 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'

Pues bien, toda la argumentación sobre este particular la centra la parte recurrente en pruebas de tipo personal las cuales, como se ha indicado, no pueden ser valoradas ahora por esta Sala dado que las mismas no se han practicado con la inmediación que es inherente a ese proceso de valoración.

Aun así, con el fin de no dejar dudas, dado que pudiera sostenerse que existe una deducción carente de lógica, tras el examen de la grabación de la vista esta Sala ha comprobado que es radicalmente falso que el legal representante de la actora reconociera la existencia de defectos, lo que dijo fue que es cierto que por parte de la demandada fue enviado el correo pero cuando solicitaron que les dijeran cuales eran los problemas nunca más les contestaron e incluso que ese correo lo reciben una vez que piden explicaciones acerca de la falta de pago, algo que por otro lado resulta de constatar la fecha de vencimiento de los pagarés, diez de abril a diez de junio, y la fecha del correo electrónico, ocho de septiembre, siendo que es de todo punto ilógico el creer que si existen defectos en el material desde el primer momento no se denuncien, no se puede olvidar que las facturas son de enero de dos mil nueve de modo que los radiadores y termos se habrían suministrado antes. Es decir, ni cuando se debieron colocar las radiadores y termos, antes de enero de dos mil nueve, ni en el tiempo que media entre las facturas, el indicado mes, y el vencimiento del primero de los pagaré, abril de dos mil nueve, ni tras el vencimiento de los posteriores, como se ha dicho hasta junio de ese año, la parte apelante dice nada no ya acerca de cuantos y cuales son los defectos concretos sino la misma existencia de los alegados vicios.

En definitiva, el motivo, y con él el recurso, se han de desestimar.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de NIMARO ONE MADRID S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Illescas, con fecha 1 de marzo de 2012 , en el procedimiento núm. 3/11, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-