Sentencia Civil Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 513/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00084/2013 Rollo: 513/12 SENTENCIA NÚMERO OCHENTA Y CUATRO Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrados: D. Antonio Luis Pastor Oliver Dª María Jesús De Gracia Muñoz En la ciudad de Zaragoza, a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Septiembre de dos mil doce por el Juzgado de Primera Instancia número catorce de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 856/11, de que dimana el presente Rollo de apelación número 513/12, en el que han sido partes, apelante, D. Emilio , representada por el Procurador D. José María Corz Moreno y, asistida por el Letrado Doña Ángeles Laguna Bernal, apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 de Zaragoza, representada por el Procurador Doña María Concepción Pérez Ferrer y asistida por el Letrado Doña Berta Esther Portero Lahuerta, siendo Ponente la Ilma. Sra. María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha de 25 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda planteada por la representación procesal de D. Emilio contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, debo absolver y absuelvo a ésta libremente de la pretensión actora, sin hacer condena en costas.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Emilio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día veintiuno de Noviembre de dos mil doce donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día cinco de Febrero de dos mil trece, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora es propietaria de dos pisos y un trastero pertenecientes al inmueble de la comunidad de propietarios demandada.

La comunidad pretende la instalación de un ascensor ex novo para la supresión de barreras arquitectónicas y en fecha 31-5- 2.011 aprobó lo siguiente: 'el establecimiento de servidumbre en los trasteros, para instalación de ascensor, con la compensación económica que se acuerde amistosamente o se determine en fallo judicial, caso de ser necesario'.

La parte actora considera que la ocupación del trastero es total y que hay otras alternativas de instalación, por lo que solicitó la nulidad del acuerdo en relación al art 348 CC , arts 9 y 11 y 18 LPH y art 7 CC .

Tras la oposición de la parte demandada la sentencia desestima la demanda.

SEGUNDO .- Numerosas resoluciones han tratado la problemática que se origina en los edificios sometidos a régimen de propiedad horizontal cuando se pretende instalar ex novo un ascensor y no se cuenta con el consentimiento del propietario cuyo elemento privativo va a resultar afectado. Y en general se ha manifestado que no es necesario ese consentimiento, si bien depende de las circunstancias del caso concreto, pues como señala la st TS de 10-10-2.011 nº 732/2011 'hay que ponderar los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, y fija como 'doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo' No se cuestiona un hecho que resulta de la prueba pericial, como es que, aunque no se necesite toda la superficie del trastero para instalar el ascensor, sin embargo ya no se podría entrar, de modo que se produce la pérdida total de la posibilidad de uso y, en consecuencia, la privación del elemento.

El art 9 1 c LPH regula como obligación del propietario el consentir servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general y del art 11 p 4 LPH resulta que se precisa el consentimiento del propietario cuando las innovaciones hagan inservible un elemento de su uso y disfrute. Conforme a esos preceptos y jurisprudencia mencionada procede concluir que en este caso el gravamen que se pretende excede de una servidumbre para suponer una privación del elemento privativo, lo cual no se puede efectuar sin el consentimiento del propietario afectado. Ello con independencia de si el trastero esta o no en mal estado, o se usa o no, que son cuestiones derivadas de las facultades de dominio ( art 348 CC ).

En la audiencia previa se aportó acuerdo comunitario de fecha 22-3-2.012 en el que otro propietario de otro trasero ofreció cambiarlo con el del actor para que mantuviera el uso de un elemento de esa naturaleza. Pero ese acuerdo es posterior a la interposición de la demanda, por lo que supone modificar el objeto del proceso tal como quedó configurado con demanda y contestación ( art 412 LEC ). En todo caso refleja un ofrecimiento y no un pacto de permuta, y sus efectos incidirían en la compensación patrimonial del actor por la privación del trastero.

En definitiva, el acuerdo impugnado vulnera los preceptos mencionados y el actor no tiene obligación de soportar la privación del trastero de su propiedad, por que la demanda ha de ser estimada ( art 18 LPH ).

TERCERO .- Aunque se estima la demanda no se efectúa expresa imposición de costas de la primera instancia por cuanto, como ya se ha indicado y consta en la sentencia apelada y resulta de las sentencias reseñadas por la Comunidad, la cuestión controvertida presenta dudas de hecho y de derecho que permiten excepcionar el principio general del vencimiento ( art 394 LEC ) Al estimarse el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.-Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José María Corz Moreno en nombre de Don Emilio contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.012 recaída en juicio ordinario nº 856/2.011 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad y se revoca dicha resolución, 2.-Se estima la demanda formulada por Don Emilio contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad y se declara la nulidad del acuerdo de fecha 31 de mayo de 2.011 en el párrafo transcrito en el fundamento de derecho primero de esta resolución y sin expresa imposición de costas.

3.-Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.