Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 97/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00084/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 70/14

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. JUANA CALDERON MARTIN

MAGISTRADOS...................../

D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

Dª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

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Recurso civil núm. 97/2014

Juicio Ordinario nº 467/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Villanueva de la Serena (Badajoz)

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En Mérida, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 97/2014, que a su vez trae causa del juicio Ordinario número 467/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena (Badajoz),siendo parte apelante (la entidad demandada) Liberbank, con abogado D. Fabriciano De Pablos O,Mullony, y Procurador D. Pablo Crespo Gutiérrez y parte apelada D. Fernando y Dª Enma (letrado: D. Antonio Arroyo Fernández, y Procurador Dª Mª del Pilar Torres Muñoz) .

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUENO TRENADO

Antecedentes

Principio del formulario

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 24 de Febrero de 2014 dictó la Ilma., Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena , cuya parte dispositiva dice:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Torres Muñoz en nombre y representación de D. Fernando y Dª Enma contra LIBERBANK, S.A. haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro la nulidad del contrato de intermediación y custodia de instrumentos financieros de fecha 31 de mayo de 2.010 y todos sus anexos.

2.- Declaro la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada con fecha 1 de junio de 2.010 por importe de 6.000 euros; con fecha 2 de junio de 2.011 por importe de 16.500 euros y de 500 euros; y la compra de obligaciones subordinadas por parte de mis mandantes con fecha 3 de junio de 2.011 por importe respectivamente de 2.500, 1.000 y 1.500 euros.

3.- Declaro la nulidad de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones de fecha el 18 de abril de 2.013.

4.- Condeno a LIBERBANK, S.A., a que restituya a la actora la cantidad de veintisiete mil trescientos sesenta y un euros con treinta y ocho céntimos (27.361,38 €), más los intereses legales desde el emplazamiento de la demanda y los moratorios desde la fecha de la sentencia.

5.- Los actores deberán devolver a la demandada las acciones derivadas de la conversión de las obligaciones subordinadas mencionadas en el apartado segundo.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de apelación, que fue seguido por sus trámites.

El recurso se funda esencialmente en la incorrecta valoración de la prueba.

TERCERO.-En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de estas actuaciones Doña Enma y D. Fernando solicitan con carácter principal que se declare la nulidad y/o anulabilidad y subsidiariamente la resolución y extinción del contrato del contrato de intermediación y custodia de elementos financieros de fecha 31 de mayo de 2.010, y todos sus anexos firmados por Caja de Extremadura, hoy Liberbank S.A. , así como las distintas órdenes de compra de obligaciones subordinadas por importe total de 28.000 euros y de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones con fecha 17 de abril de 2.013.

La tesis en que apoyan esta petición consiste, en síntesis, en sostener que al contratar este producto no fueron informados por la entidad bancaria de su verdadera naturaleza, complejidad y riesgos, de tal suerte que consintieron el contrato en la creencia de que se trataba de un producto similar a una imposición a plazo fijo, garantizado al cien por cien y liquidable en cualquier momento. Es decir, mantienen que medió error en la formación de la voluntad, esencial y excusable, que conllevó graves perjuicios para ellos pues únicamente se les ofreció el canje por acciones y obligaciones (finalmente la resolución del FROB de 5 de abril de 2013 impuso su cambio por acciones de la demandada por un valor inferior). La sentencia de primer grado acogió íntegramente dicha pretensión, en aplicación de los arts. 1261 a 1266 del Código Civil , entre otros varios.

SEGUNDO.-En primer lugar, reseñaremos los siguientes aspectos a fin de centrar la presente controversia:

A)Comparte plenamente esta Sala los acertados y exhaustivos razonamientos que se recogen en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, en especial, en lo relativo a la naturaleza y alcance de esta clase de contratos y al deber de información que pesa sobre el banco.

Respecto de lo primero conviene recordar que, lo que caracteriza a la deuda subordinada es principalmente la alteración de la prelación común de tal suerte que estos préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que se paguen las demás deudas que se hallen vigentes. A cambio, se retribuye con unos intereses más altos; su plazo de vencimiento es de al menos cinco años (en este caso era de algo más de 7 y 8 años) y solo cabe liquidarlos con antelación a ese momento, acudiendo a un mercado secundario. La normativa bancaria los conceptúa como productos complejos y de riesgo.

Sobre la información que ha de proporcionarse al cliente, antes y al tiempo de celebrar el contrato, el citado fundamento segundo de la recurrida hace un minucioso estudio de la normativa que así lo establece. Baste por ello con darlo aquí por reproducido, reiterando que el Banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del instrumento que ofrece; que ese deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar; que la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ) impone ese deber a la entidad bancaria, dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos; y que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (epígrafe 210), destacando, entre otros aspectos, que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (epígrafes 212, 213 y 214).

B) La jurisprudencia viene reiteradamente señalando que es al Banco a quien incumbe demostrar la observancia de ese deber de información, de acuerdo con las reglas sobre facilidad y disponibilidad de la prueba ( art. 217 LEC ). Para el cliente sería prácticamente imposible su acreditación al tratarse de un hecho negativo para él.

C) También se ha venido señalando que no toda defectuosa información comporta la nulidad del contrato, como recuerda la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2012 dictada a propósito de los contratos de permuta financiera. Es preciso que ese déficit incida decisivamente en la formación de la voluntad, motivando en quien contrata una representación equivocada respecto de lo que realmente firma, que afecte, además, a las condiciones principales de lo que conviene y no sea inexcusable, es decir, que no pueda superarse mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias concurrentes.

D) Es cierto que la apreciación de la existencia de un vicio del consentimiento debe hacerse de modo restrictivo y cauteloso. La seguridad jurídica y el respeto a lo pactado así lo imponen. Ahora bien, esta pauta general ha de cohonestarse con las especialidades que concurren en la contratación bancaria, dada la posición claramente predominante del Banco respecto del cliente, los deberes de información y transparencia que la legislación impone al primero, la complejidad de muchos de los productos que ofrece y la protección que merece el cliente en su condición de consumidor.

TERCERO.-La demandada centra su recurso en un supuesto error en la valoración de la prueba en relación con los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error, por lo que denuncia también infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil .

En el caso aquí analizado resulta sumamente revelador, la prueba practicada que ha consistido en documental, interrogatorio de parte y la testifical practicada en el acto del juicio.

Así en el acto de la vista, el actor manifestó que contrataron el producto litigioso debido a la confianza que tenían en el director de la sucursal Sr. Victoriano , el cual les garantizó en todo momento que se trataba de una inversión segura, carente de riesgos y que podían disponer del dinero en cualquier momento, así como que no le hicieron el test de idoneidad y no le entregaron ningún folleto explicativo.

Esta versión fue totalmente corroborada por el Director de la Sucursal (cuya declaración dada la vinculación laboral de aquel con la apelante, cobra especia relevancia), el cual declaró expresamente que él mismo desconocía el riesgo de estos productos, hasta el extremo de habérselos recomendado a sus familiares e incluso de haberlos adquirido él mismo. Añadiendo explícitamente, que no comentó a los apelados, los posibles riesgos de la inversión que estaban efectuando, ni de que era un producto complejo, es más, reconoció expresamente que les informó que era seguro. Y todo ello, porque había pedido información a sus superiores y éstos le comentaron que dichos productos se tramitaban en un mercado interno de la Caja y que se podían vender en cualquier momento en un mercado secundario y que si transcurrido un tiempo no se habían podido vender, la Caja se quedaba con ellos.

Por tanto, la conclusión que se extrae de la prueba testifical practicada, era que el perfil de los demandantes-apelados era el de ahorradores al que no se les informo de los riesgos que este producto conllevaba. Es muy fácil captar al cliente si se les dice que el producto va a proporcionarle un interés superior a un plazo fijo y no se les explican todos los riesgos que el producto conllevaba, y más cuando ni siquiera se preocupan por saber cual es el grado de conocimientos que pueden tener en materia financiera que en el presente caso, no consta que tuvieran, siendo personas de edad avanzada (tenían 82 y 81 años, cuando contrataron los productos), contando únicamente con estudios primarios, y vivían en un pueblo pequeño.

Tampoco es admisible la alegación de la entidad recurrente de que se les informó adecuadamente, porque firmaron las correspondiente órdenes de compras en las que se hacía constar 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la trascendencia de la presente orden. Así como, que ha recibido el tríptico informativo de la emisión' pues, repetimos que a estos efectos fue elocuente la declaración del Director de la oficina, que expresamente negó este extremo; además en la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como hemos avanzado, la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información.' Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en el articulo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal.

Por todo ello, habrá que entender que las declaraciones de ciencia o de 'saber' generan una presunción de que la correspondencia con la realidad que indican es cierta, pero que ello no impide que dicha presunción quede desvirtuada si, mediante la pertinente actividad probatoria desplegada en el proceso, se demuestra que la correspondencia con la realidad es inexistente, como ocurre en el presente supuesto, según se ha expuesto.

En definitiva, de la prueba practicada se deduce que no nos hallamos ante un producto que respondiese a las peticiones del cliente y, por tanto, si éste lo firmó, ha de deducirse que ello fue debido a que no fue correctamente informado de su contenido.

CUARTO.-Esta conclusión no queda desvirtuada como afirma la apelante, por el hecho de que con anterioridad -en el año 2.005- ya hubieran invertido en obligaciones subordinadas, por lo que afirma ya tenían una 'experiencia previa inversora', pues dicha experiencia no exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de facilitar información precontractual al inversor minorista. Máxime, teniendo en cuenta en el caso actual, la edad y el nivel de estudios de los actores, que además viven en un medio rural, y resultando acreditado que no sólo no recibieron información previa adecuada (ni test de idoneidad, ni folleto informativo), sino que la que recibieron del Director de la oficina, fue precisamente que era un producto seguro, pues ni él mismo, a pesar de ser un profesional del sector, entendía dicho producto, y sus consecuencias.

Además, partiendo de la calificación de dicho producto, que como queda dicho es de naturaleza compleja, el hecho de que los actores ya hubieran adquirido obligaciones subordinadas, no empece a la obligación de la entidad bancaria de suministrar la precisa información, máxime cuando había transcurrido ya un apreciable lapso temporal desde la primera contratación, las circunstancias del mercado eran diferentes obviamente, así como los potenciales riesgos.

Por otro lado, nada consta tampoco acerca de que entonces o después se les hubiera realizado indicación alguna sobre sus riesgos y posibilidad de pérdidas, (ni siquiera ha sido alegado por la apelante) ni cabe presumirlo al venir funcionando desde entonces como si de una imposición a plazo fijo se tratara, con el abono periódico en cuenta de los correspondientes intereses, lo cual puede incluso haberles perjudicado al tomar la decisión de volver a contratar el producto, por haberles inducido a tener una idea equivocada acerca del mismo.

La firma de la documentación o la posibilidad de buscar asesoramiento no excluye, por otro lado, que pueda apreciarse error en la contratación, en casos como el presente en los que la conducta de la otra parte, con una información deficiente y ajena a la voluntad del cliente, provoca ese conocimiento equivocado.

Siendo esto así parece claro que los demandantes, según el propio Director de la Sucursal, buscaban una inversión segura, garantizada, exenta de la posibilidad de pérdidas. Sin embargo, lo que el Banco les ofreció y puso a su firma fue un producto complejo, con notables riesgos y ausencia de liquidez. Y lo hizo incumpliendo flagrantemente el deber de información que le incumbía, dando lugar así a que aquéllos suscribieran el contrato en la creencia de que estaban concertando una operación distinta, con las características que ellos buscaban, similar a un depósito a plazo fijo.

No puede servir de excusa que hubieran firmado la compleja y abundante documentación que les fue facilitada en ese momento (documento nº 7 aportado con la deemanda). En primer lugar, porque ese deber de información ha de ser previo, antes de la conclusión del contrato, de tal modo que el consumidor disponga con antelación de los datos precisos para tomar su decisión tras la oportuna reflexión y con pleno conocimiento de causa ( sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 ); en segundo término, porque la complejidad y exceso de dicha documental, confeccionada toda ella con letra pequeñísima y abigarrada, difícilmente puede proporcionar conocimiento alguno sobre lo que contrata y sus características a un consumidor medio, como lo eran los ahora apelados que no superaban los conocimientos básicos en la materia, derivados de anteriores operaciones bancarias; y, por último, porque si esta clase de obligaciones se diferencia del resto de los productos bancarios por unas determinadas características (rango inferior, ausencia de toda preferencia, falta de garantías, liquidez únicamente en el mercado secundario, posibilidad de pérdidas ilimitadas) resultaba obligado destacar de modo claro y sencillo estos riesgos para que el consumidor pudiera fácilmente advertirlos de entre el resto del condicionado y ser así plenamente consciente de su decisión, y no enmascararlos entre un aluvión de datos de toda clase como sucedía en este caso.

QUINTO.-El error incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable, pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error, sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía, como hemos expuesto.

SEXTO.-Y, en fin, respecto a la posible confirmación del contrato, ha de señalarse que el mero hecho de haber recibido liquidaciones de intereses no permite deducir que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido ni se trata de actos que impliquen 'necesariamente' la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan, como sería preciso para que pudiera operar la confirmación tácita prevista en el art. 1311 CC .

Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Además nos dice la demandada, que el canje posterior de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, habría convalidado el contrato nulo y que dicho canje vino impuesto por el FROB. Con independencia de que difícilmente puede considerarse confirmado un contrato por el hecho de ser prácticamente obligado a un canje de obligaciones subordinadas por acciones. También reitera la parte demandada que los actores estuvieron años callados recibiendo información sobre el estado de su inversión, sin manifestar queja o reclamación alguna, por lo que también se habría producido la confirmación del contrato.

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina - el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado al canje (en abril de 2.013), puesto que la información que recibía sobre los intereses periódicos en nada podía deducirse para una persona de escasa cultura que lo percibido fuera algo diferente a los intereses de un plazo fijo o producto de características similares. De hecho, los actores no intentaron la anulación del contrato hasta agosto de 2.013 (documento nº 24 de la demanda).

Por otro lado, los términos en que dicho canje se produjo, distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado - sea expresa o tácita - pues fue impuesto al demandante.

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas y el canje posterior por otros productos al que fueron los actores lastrados por imperativo de la entidad demandada y el FROB.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Cierto es que como consecuencia del mencionado canje de deuda subordinada por acciones, se hace imposible que los actores restituyan a la demandada las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, siendo en este caso de aplicación el artículo 1307 del Código Civil , el cual establece que ' siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha'.

SÉPTIMO.-Finalmente, respecto a la alegación de que la consecuencia de la infracción de la normativa bancaria, en su caso, no comportaría la nulidad del contrato, ni de las órdenes de compra, ni del canje producido, sino una mera sanción administrativa, es una cuestión que no se alegó en la instancia, por lo que al tratarse de una cuestión nueva, no puede ser analizada en esta alzada. En todo caso, ya se ha explicado a lo largo de esta resolución que la nulidad acordada, lo es, por porque los actores consintieron el contrato mediando error esencial y excusable.

OCTAVO.-Al desestimarse el recurso han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Villanueva de la Serena en fecha 24 de Febrero de dos mil catorce , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 467/2013, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.