Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 344/2012 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 344/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 22/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic

S E N T E N C I A Nº 84

Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña María Dolors MONTOLÍO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 344/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 22/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que es recurrente BANCO MARE NOSTRUM, S.A.y apelada SERVINAT D'OSONA, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interposada pel procurador Samuel Rierola Serrat en nom de Servinat SL i dirigida contra Caixa d'Estalvis del Penedès, i en conseqüència:

Primer.- Declaro la nul.litat dels dos contractes de tipus 'swap bonificat de tipus d'ìnterès' celebrats entre totes dues parts el 29 de juliol de 2009 i el 21 de maig de 2009, quedant sense efecte l'obligació de practicar les liquidacions d'interessos pendents i havent de procedir totes dues parts a la restitució dels imports rebuts de l'altre en aplicació dels contractes declarats nuls.

Segon.- Condemno a Caixa d'Estalvis del Penedès a lliurar a Servinat d'Osona l'import de 69.296,54 euros més l'interés legal a comptar des de la data en que es paguessin per l'actora a la demanda o es carreguessin al compte d'aquella primera les diferents quantitats que sumen aquella, i que serà el interès legal incrementat en dos punts des de la data d'aquesta sentència.

Acordo fer imposició de les costes del procediment a la part demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia y recurso de apelación.

La entidad Servinat d'Osina SL interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d'Estavis del Penedès en la que puso de manifiesto que a instancias de la ahora demandada suscribió un producto financiero de alto riesgo (permuta financiera o swap), sin tener conciencia ni conocimiento del riesgo y de los potenciales costes que asumía, pensando que se trataba de un seguro encaminado a eliminar la incerteza que entrañaban las variaciones en los tipos de interés, añadiendo que la demandada le transmitió información errónea.

En virtud del contrato firmado, las partes se obligaban recíprocamente a efectuar liquidaciones trimestrales de intereses, de manera que Caixa Penedès tenía que abonar los intereses al tipo del euribor a tres meses en tanto que la actora debía liquidar un tipo fijo del 4,65 %, por lo que las partes no asumían riesgos equivalentes, reseñando asimismo la actora que la firma del contrato no fue precedida de la realización de test alguno para evaluar los conocimientos del cliente ni de ninguna advertencia sobre los riesgos de la operación.

Desde la firma del contrato se habían efectuado liquidaciones de las que solo la primera, de fecha 15 de noviembre de 2008, había dado un saldo a favor del cliente de 563,50 euros, resultando las demás favorables a la Caixa demandada hasta la cantidad, que en la fecha de la demanda, ascendía a 44.478,94 euros, y para cuyo pago se había visto obligada a ampliar la póliza de crédito.

La actora finalizaba su exposición solicitando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito el día 29de julio de 2008, así como, si tuviera vigencia, el de 21 de mayo de 2009, por error en el consentimiento con restitución de las recíprocas prestaciones o alternativamente que se declarase que la demandada había incumplido las obligaciones legales de transparencia y asesoramiento frente a la actora y que, por tanto, debía indemnizarlas por los perjuicios causados, procediendo el reintegro de la cantidad de 43.915,44 euros que debía ajustarse al alza o a la baja en el momento de la resolución.

La demandada se opuso a las pretensiones expuestas con los argumentos que de manera resumida indicamos: a) la posibilidad de contratar instrumentos financieros se trató en distintas ocasiones durante los meses de junio y julio de 2008, se mantuvieron distintas reuniones y se realizaron ejercicios y simulaciones a cuyo efecto se utilizó el documento informativo acompañado como número 2, b) a resultas de estas conversiones se formalizó el contrato impugnado y el documento 5 de la demanda, del que se desprende la voluntad de contratar la cobertura del riesgo de interés , c) el contrato firmado incluye las definiciones aplicables a los conceptos que se utilizan en el mismo con reseña de ejemplos ilustrativos, d) el demandante era deudor en el ámbito de su actividad a través de financiaciones hipotecarias a largo plazo, por lo que era obligación de Caixa Penedès informarle sobre la existencia de instrumentos de cobertura de riesgo, e) el contrato firmado está admitido y reconocido en el artículo 2 de la ley del Mercado de Valores , f) la afirmación de la actora de que desconocía lo que firmaba no se corresponde con el contenido del contrato en el que se incluyen definiciones y la mención de la causa y objeto del contrato destacando la simplicidad aritmética del contrato, g) la firma tuvo lugar después de un proceso de negociación sin que pala parte hiciera objeción alguna hasta que empezaron las liquidaciones negativas.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al concluir que la actora no tuvo conocimiento de la causa del contrato swap ante la complejidad que presentaba, la falta de experiencia y de conocimientos de la actora, y el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de asesoramiento y de información acerca de la idoneidad del producto, por lo que el juzgador entendió que el consentimiento contractual estaba viciado por un error referido a la esencia del contrato y que no le era imputable al actor, por lo que declaró la nulidad de los dos contratos de fechas 29 de julio de 2008 y 21 de mayo de 2009 quedando sin efecto la obligación de practicar las liquidaciones de intereses y debiéndose reintegrar ambas partes los importes recibidos de la otra en aplicación de los contratos declarados nulos.

SEGUNDO.-Naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes.

Las partes suscribieron en fecha 29 de julio de 2008 el contrato que denominaron 'Contracte de cobertura de Tipus d'interès'(doc. ,con fecha de inicio el 15 de agosto de 2008 y vencimiento previsto para el día 15 de agosto de 2012 (cuatro años), que en las condiciones particulares se denominó 'Swap bonificat de tipus d'interès', y en cuyas condiciones generales, al determinar el objeto del contrato, se indicaba lo siguiente: 'L'objecte del present Contracte és donar cobertura al risc d'increment de l'index al qual està referenciat el Contracte, mitjançant la formalització d'un instrument financer'.

El importe nominal convenido era de 700.000 euros, el Tipo Variable era el euribor a 90 días, el tipo fijo a razón de 4,65% y una barrera del 5,65%.

Las liquidaciones debían practicarse trimestralmente de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si el Tipo Fijo resultaba ser inferior al Tipo Variable y este, a su vez, inferior o igual a la barrera aplicable, Caixa Penedès abonaría al titular la diferencia entre el Tipo Variable y el Tipo Fijo.

b) Si el Tipo Fijo era Superior al Tipo Variable, el titular abonaría la diferencia entre el Tipo Fijo y el Tipo Variable.

c) Si el Tipo Variable era superior a la barrera aplicable, Caixa Penedés abonaría la cantidad resultante de multiplicar un diferencial del 0,10% por el número de días del periodo dividido por 360 y multiplicado por el valor nominal (700.000 euros).

La parte actora aportó con la demanda el ejemplar de un contrato fechado el día 21 de mayo de 2009 (doc.

El contrato suscrito entre las partes reúne, en esencia, los elementos esenciales que caracterizan al contrato de permuta financiera, que pueden definirse en las siguientes notas:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el indicado contrato.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

TERCERO.-Identificación del tipo de cliente al que va destinado el producto.

El artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988 del Mercado de Valores, dispone que las empresas de servicios de inversión ' clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas' e ' Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'.

Según el art. 78 bis 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).

A sensu contrario, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).

Pero además, para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , de aplicación al caso de autos, ha de observarse el siguiente procedimiento:

a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.

b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.

c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista.

Pues bien, de la prueba practicada en los autos se infiere que el demandante era un cliente minorista y así lo reconoce la delegada de la entidad demandada, Dña. Salvadora , que fue la persona que tramitó el contrato de autos y que al ser preguntada al respecto en el acto del juicio contestó que efectivamente era esta la calificación que merecía el demandante, por lo que debió ser tratado como tal.

CUARTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pero además y fundamentalmente, la expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada a la legislación española mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y uno de cuyos principios cardinales (según su Exposición de Motivos), es ' reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores',indicando que ' Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.

En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y en el contenido del artículo 64 del RD 217/ ya citado, que exige a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes ' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.

Resulta especialmente esclarecedora la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', y añade que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Pues bien, el examen de la prueba practicada permite fácilmente concluir que la parte demandada no cumplió, ni siquiera mínimamente, con el deber de información que la ley le impone, pues la propia parte reconoce que se centró en la entrega de la documentación comercial de que disponía, de difícil comprensión para quien no es experto en la materia, y de que el único escenario contemplado fue el de la subida de intereses, pese a la grave incidencia que podía tener un comportamiento distinto del mercado, como finalmente aconteció, representándose por ello como cierta la manifestación del legal representante de la entidad actora en el sentido de que se trataba de un seguro que le permitiría pagar una cantidad constante por su carga financiera.

De ahí que ante la disparidad de información de que disponían una y otra parte en el momento de la contratación, y a la dificultad que entraña la comprensión directa de la documentación comercial del producto, e inclusive del propio contrato (del que la actora no dispuso de copia antes de su firma), es claro que fue la parte demandada la que, como se recoge en la Sentencia citada del TS, ayudó a la actora a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar el producto convirtiéndose en asesora.

QUINTO.-Test de conveniencia y test de idoneidad.

Además del deber de informar, la entidad financiera está obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis- 7 de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988, del Mercado de Valores, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso destacar que el swap es un producto financiero complejo, incluido como tal en el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores , y que así ha sido considerado por el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013 , al entender que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con el objetivo de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés, constituye un ' servicio de asesoramiento en materia de inversiones'y como tal, deberá efectuarse siempre la evaluación prevista en el artículo 19-4 de la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, que abarca la idoneidad y la conveniencia del servicio prestado, por lo que debe rechazarse el argumento utilizado en ocasiones por las entidades financieras en el sentido de que el swap no era un producto de inversión porque no es así.

A la vista de la naturaleza del contrato de autos, y en atención a la doctrina expresada por la mencionada sentencia, la entidad financiera debió dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en tanto que asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del real decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a los objetivos de inversión del cliente, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del RD 217/2008 , tiene como objetivo asegurarse de el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

Pues bien, la entidad demandada no cumplió ninguna de las dos exigencias, infringiendo de este modo la normativa reseñada, lo que habrá de tener consecuencias a la hora de analizar la concurrencia del error vicio que alega la parte actora, y sobre lo que incidiremos más adelante.

De momento, y en este apartado, nos basta con constatar el incumplimiento de las referidas obligaciones, evidenciado no solo porque la parte demandada no ha aportado la documentación referida a la práctica de los indicados test, sino por el hecho de que la propia directora de la sucursal admitió en prueba testifical que la valoración del producto se hizo a nivel interno y que ella personalmente consideraba que era un producto adecuado, contradiciendo de este modo la cláusula Tercera de la denominadas 'Cláusules addcicionals al contracte'que tras afirmar falsamente que se había practicado test de conveniencia, concluyó que el instrumento financiero no era adecuado para el cliente, y que de ello había sido informado el cliente quien supuestamente habría declarado recibirla de plena conformidad y manifestado expresamente su voluntad de contratar el instrumento financiero bajo su exclusiva responsabilidad.

SEXTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 Cc presenta la siguiente redacción:

' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

' El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

La STS de 21 de noviembre de 2012 recuerda que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

Finalmente, la Sentencia ya citada de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostilla que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

SÉPTIMO.-Valoración de la concurrencia del error vicio en la firma del contrato de autos.

Corolario de lo explicado ha de ser la consideración de que la entidad actora suscribió el contrato de autos incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en la entidad demandada que le ofreció un producto complejo sin facilitarle la información necesaria para su correcta aceptación y sin considerar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto reseñado.

Es prueba de que así fue el hecho de que el producto entrañaba para la actora un riesgo desproporcionado.

De una parte, ni tan siquiera se acredita por la demandada que el cliente tuviera una deuda financiera sujeta a interés variable, extremo esencial y que la entidad financiera debía de haberse asegurado como elemento indispensable para considerar que el producto pudiera ser de interés para su cliente, pues obsérvese que el legal representante de la parte actora manifestó en juicio que su deuda financiera era a interés fijo y no a interés variable.

De otra parte, y aún suponiendo que la actora tuviera carga financiera a interés variable, el contrato tan solo podía cumplir una limitadísima función estabilizadora, en la medida en que para el escenario alcista, frente a un tipo fijo del 4,65% había una barrera del 5,65%, en un momento, julio de 2008, en que el euribor estaba al 4,13%, por debajo del tipo fijo pactado, y para el caso de que el euribor rebasara la expresada barrera, es de interés hace hincapié en el apartado c) de las liquidaciones a practicar (f. 53 v), de cuyo cálculo resultaría un pago por la entidad financiera de la cantidad constante de 175 euros, con independencia del nivel que pudiera llegar a alcanzar un euribor al alza ((0,10% x90):360) x 700.000. En cambio, no hay límite alguno para el supuesto de caída de los tipos de interés, lo que pone de manifiesto el riesgo desproporcionado asumido por la actora y que constituye un elemento importante para valorar la concurrencia de error, pues es inimaginable una contratación voluntaria y consciente de un producto de las características reseñadas.

Finalmente, la información facilitada fue sesgada, pues solo tuvo en cuenta el escenario alcista sin considerar las graves consecuencias que podrían producirse para el cliente en una situación de bajada de los tipos de interés, y además fue una información errónea porque de manera totalmente equivocada, además de equívoca, calificó al producto de seguro y trasladó al cliente la idea de que sus suscripción no entrañaba ningún riesgo, como así resulta del mail de 21 de julio de 2008 remitido por la Sra. Salvadora al cliente (doc.

Es cierto que el principio pacta sunt servandarequiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la nulidad de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron con el deber de información y de idoneidad que con tanto detalle regula la actual legislación y que evidencia el deseo del legislador de proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y de la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la STS de 20 de enero de 2014 ya citada, una presunción de la concurrencia del error.

En efecto, en la mencionado resolución se argumenta por el Tribunal que 'Lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que e algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento Por eso la ausencia de test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Por ello, y visto que en el caso de autos ni hubo información adecuada ni el cliente era idóneo ni lo era el producto, hay que reiterar la concurrencia de error esencial e invencible en la parte actora a la que no se puede censurar que no actuara con la diligencia de un ordenado comerciante, pues para calibrar con buen criterio la conveniencia del producto hubiera sido necesario que lo conociera y para ello era preciso que le hubiera sido debidamente explicado, lo que como ha quedado dicho no se cumplió.

OCTAVO.-Nulidad de los contratos. Consecuencias de la nulidad

Las consideraciones precedentes nos llevan a ratificar la decisión de la instancia que efectuó una correcta valoración de la prueba y apreció acertadamente la concurrencia del reseñado vicio de la voluntad, y a desestimar el recurso.

NOVENO.-Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Mare Nostrum SA contra la sentencia de 7 de noviembre de 2011 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.