Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 107/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00084/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 107/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 164/07
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira
Deliberación el día: 1 de abril de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 84/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a tres de abril de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 107/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Ordinario núm. 164/07, sobre 'servidumbre de paso',
siendo la cuantía del procedimiento 3.060 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Lorenza
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Reyes Paz; como APELADA: DOÑA Paulina , representado por
el/la Procurador/a Sr/a. Espasandin Otero; como APELADOS /IMPUGNANTES: DOÑA Zaira y DON Juan
María , representado por el/la Procurador/a Sr/a Arambillet Palacio; y como parte declarada en rebeldía:
DON Alexis Y COÑA Ariadna , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Calixto , COMUNIDAD HERETIRARIA
DE Delia y HEREDEROS DE Gabriela ..- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 30 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación de Paulina contra DON Alexis y contra Ariadna , así como contra Lorenza , y en consecuencia, declaro que la finca del actor descrita ene l hecho de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a favor de los demandadnos o de la finca a de éstos mencionada en el hecho segundo de la misma y condeno a los mismos a que, acatando tal declaración, se abstengan de pasar en lo sucesivo sobre la finca del actor, con imposición de costas.

De la misma manera, debo estimar y estimo parcialmente, desde el punto de vista subjetivo, la demanda interpuesta por la representación de Lorenza contra la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Calixto , integrada por Rocío , por Imanol y por Lorenzo , contra la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Delia , integrada por Alejandra y por Cecilia , así como contra Felicisima y contra Segismundo y los herederos de Gabriela , Rosaura y Ramona , y, en consecuencia, declaro la constitución de servidumbre de paso para acceso a la finca 795 propiedad de la actora conforme a la solución A1 descrita en el informe del perito judicial Sr. Pablo Jesús incorporado a las actuaciones, si bien, con carácter previo a su establecimiento, la actora deberá abonar a los demandados propietarios de los fundos gravados la suma de tasación que el propio documento establece. De la misma manera, debo absolver y absuelvo a Bernabe de cuantas pretensiones se habían ejercitado contra el mismo en méritos del presente procedimiento.

No procede especial pronunciamiento en costas. ' Por Auto de fecha 12 de septiembre de 2011 se aclaró la sentencia en los siguientes términos: 'Que debo acordar y acuerdo la aclaración de la sentencia de 30 de junio de 2011 dictada en el presente procedimiento, instada por la representación de Paulina , en el significado siguiente: Que se complemente el fallo de la resolución de referencia haciendo constar en el mismo, dentro de las partes respecto de las cuales se interpuso la demanda reconvencional objeto de estimación parcial, a Paulina , manteniéndose inalterado el resto de su contenido.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Lorenza y por impugnación Dª Ramona y D. Bernabe por la que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda y declara que la finca de la actora descrita en el hecho primero de la misma no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de la demandada mencionada en el hecho segundo de dicho escrito, condenando a ésta al pago de las costas correspondientes, alega que la demanda debió ser estimada parcialmente, en el sentido de declarar que la finca de la demandante no tiene que soportar el paso de la demanda tal y como se venía haciendo, sin hacer imposición de costas.

Examinada la contestación a la demanda formulada por la ahora apelante, resulta que en la misma, además de reconocer la inexistencia de una servidumbre a su favor que justifique el paso que viene realizando a través de la finca de la demandante, no invoca ningún título en virtud del cual tenga derecho a pasar sobre la misma, por el lugar en que lo hacía o por cualquier otro, limitándose a expresar que está 'legitimada' para tener este derecho porque el paso que disfruta ha sido ejercitado por los anteriores propietarios de su finca desde tiempo inmemorial, y porque su finca se encuentra enclavada y carece de acceso directo a la vía pública, de manera que la demandada, a quien corresponde probar la existencia del gravamen frente a la acción negatoria planteada en la demanda, pretende fundamentar la adquisición de la servidumbre en la mera posesión continuada del paso y en el enclavamiento de sus predios entre heredades ajenas. Sin embargo, que la parte demandada apelante no alega ni acredita por ningún medio de prueba que el uso del paso discutido se hubiera iniciado antes de la promulgación del Código Civil, a los efectos de la prescripción inmemorial, que tampoco invoca expresamente, ni que haya mediado el consentimiento tácito de los propietarios del predio sirviente ante el ejercicio del paso sobre el mismo. En cuanto a la situación de enclave de la finca de la demandada, admitida en la sentencia recurrida como base para la constitución forzosa de la servidumbre, y que la propia contestación a la demanda reconoce como fundamento de un derecho que 'debe ser en todo caso determinado judicialmente tras el preceptivo informe pericial', no puede ser opuesta como excepción válida frente a la acción negatoria, salvo por la vía del art. 540 del Código Civil , en el caso de que hubiera una sentencia firme constitutiva de la servidumbre legal del art. 564 del CC previa a la demanda, sin perjuicio del derecho que la demandada pudiera hacer valer para la constitución forzosa de este gravamen, como de hecho hizo a través de la demanda reconvencional estimada en primera instancia. Hay que tener en cuenta que uno de los presupuestos esenciales para la adquisición legal de la servidumbre forzosa de paso es precisamente la falta de un derecho de acceso o salida a camino público desde la finca enclavada, cuya situación de interclusión jurídica desaparecería si tuviera constituida a su favor una servidumbre voluntaria de paso sobre el predio sirviente, siendo el ejercicio de la acción dirigida a la constitución forzosa de este gravamen por la demandada reconviniente el más explícito reconocimiento de su actual falta de título que ampare la utilización del paso.

Además, con independencia del contenido de la contestación a la demanda y de la reconvención formulada por la apelante, lo cierto es que en el acto de la audiencia previa al juicio, uno de cuyos fines esenciales es precisamente la fijación, en términos inequívocos, de los hechos admitidos y controvertidos por las partes ( art. 428 LEC ), como presupuesto necesario para el correcto juicio sobre la admisión de los medios de prueba en el mismo acto, la demandada manifiesta expresamente que se allana a la demanda y mantiene la reconvención, interesando la parte actora la imposición de costas y la demandada su no imposición, por lo cual el tribunal declara que 'se tiene por allanada a la parte demandada respecto a la acción principal'.

Dado el contenido del allanamiento, que es total e incondicionado respecto a las pretensiones deducidas en la demanda principal, en la que se interesa la declaración de que la finca de la actora descrita en el hecho primero de la misma no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de la demandada mencionada en el hecho segundo de dicho escrito, como admite el propio recurso, la conducta procesal de la demandada debe producir, en todo caso, la consecuencia prevista en el art. 21.1 de la LEC , de dictarse sentencia condenatoria del allanado, de acuerdo con lo solicitado por el actor, que es lo que acertadamente resuelve la sentencia apelada, sin que proceda la estimación parcial de la demanda que, incongruentemente y en una alegación contraria a su previa postura procesal, pretende ahora la apelante.

El razonamiento expuesto hace decaer la impugnación que también formula el recurso de la demandada del pronunciamiento de la sentencia apelada que le condena al pago de las costas procesales causadas por la demanda principal, con arreglo a lo dispuesto en el art. 395.2, en relación con el art. 394.1 de la LEC , al haberse formulado el allanamiento a la demanda en el acto de la audiencia previa. El art. 395.1 de la LEC condiciona claramente la no imposición de costas al hecho de que el allanamiento a la demanda se produzca antes de contestarla, pues de no concurrir este presupuesto, tal y como establece claramente el art. 395.2, se aplica el principio general del vencimiento, recogido en el art. 394.1 de la LEC , al cual se remite expresamente aquella norma, siendo así que en este caso no se ha cumplido ese requisito, esencial para que no se le impongan las costas al allanado, de que el allanamiento se produzca antes de contestar a la demanda, ya que la demandada se allanó en el acto de la audiencia previa al juicio y después de haber formulado su escrito de contestación, de modo que el allanamiento se produjo extemporáneamente a los efectos del art. 395 de la LEC , siendo por ello de aplicación el art. 394.1 de la misma Ley , ante el vencimiento total de la demandada.



SEGUNDO.- El segundo motivo de la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que, si bien estima la demanda reconvencional y declara la constitución de servidumbre de paso para el acceso a la finca propiedad de la apelante, conforme a la solución A1 descrita en el informe del perito judicial, impone a la reconviniente el deber de abonar a los propietarios de los fundos gravados reconvenidos, el importe de la tasación que establece el mismo informe, alegando que el paso constituido beneficia no sólo a su finca sino a otras enclavadas, cuyos propietarios han intervenido en el procedimiento, por lo que éstos han de contribuir también en partes iguales al pago de dicha indemnización.

En primer lugar, estamos ante una alegación novedosa y formulada por primera vez en el recurso de la reconviniente, por lo que debe reputarse extemporánea y vulneradora del derecho de defensa de las demás partes, sin que pueda ser tomada en consideración en la presente instancia, al no haber sido oportunamente planteada en por la ahora apelante en su demanda reconvencional en la que se solicita la constitución de la servidumbre forzosa de paso, cuando, tanto en el juicio ordinario como en el verbal, la demanda se configura como el momento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, dando a los demandados la oportunidad de alegar o contradecir y probar lo que estimen conveniente al respecto, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC . Y como ya tenemos señalado en reiteradas resoluciones, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el juicio constituye una clara vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o pedimentos diferentes de los deducidos en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción el objeto del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas alegaciones o pretensiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ), siendo ello consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del correspondiente período alegatorio, tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el derecho real de servidumbre, incluida la servidumbre forzosa de paso, que contemplan el art. 564 del Código Civil y el art. 83 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , es un gravamen impuesto sobre un inmueble, llamado predio sirviente, en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, llamado predio dominante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 530 del CC , siendo el dueño del predio dominante, a cuyo favor se constituye la servidumbre de paso, el que está obligado a pagar la indemnización que corresponda con arreglo a aquellos preceptos. Por ello, puesto que la sentencia apelada declara, de acuerdo con lo solicitado en la demanda reconvencional, la constitución de la servidumbre forzosa de paso sobre varios predios sirvientes exclusivamente en favor de la finca propiedad de la apelante, que es el único predio dominante del gravamen así constituido, es la reconviniente titular del derecho la que está obligada al pago de la oportuna indemnización, con independencia de que haya otros propietarios que puedan utilizar el paso, pese a no tener reconocido el derecho de servidumbre, pero cuyas fincas son en realidad predios sirvientes a los efectos del gravamen constituido, sin que proceda aplicar el art. 544 del CC , invocado en el recurso, ya que precisamente se refiere al supuesto de que 'fuesen varios los predios dominantes', lo que no ocurre en el presente caso. Por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto por la demandada reconviniente.



TERCERO.- En el primer motivo de su impugnación a la sentencia recurrida, que formula la reconvenida apelada Dña. Ramona , denuncia la incongruencia que conlleva el pronunciamiento de condena dictado contra la misma en virtud de la estimación de la demanda reconvencional, y alega la procedencia de que se le absuelva de los pedimentos formulados en ella, puesto que la finca de su propiedad, designada con el número NUM000 del polígono catastral, no se encuentra afectada, ni en consecuencia gravada, por la servidumbre de paso constituida.

Con independencia de que la ahora impugnante fue llamada necesariamente al pleito como reconvenida, al ser estimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte contra la que inicialmente se formuló la reconvención, ante el ejercicio por la reconviniente del derecho a exigir el paso por las heredades vecinas a la suya, enclavada y sin salida a camino público, y la imposibilidad de conocer las fincas que pudiesen resultar definitivamente gravadas por la servidumbre forzosa, con arreglo al art. 565 del Código Civil y 84 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , lo cierto es que el trazado establecido para el paso, según la opción A1 descrita en el informe del perito judicial, que era la solución solicitada con carácter principal en la reconvención, interesando sólo como subsidiaria la opción B1 propuesta por el perito que sí afectaba al predio de la reconvenida impugnante, no discurre por esta finca que, en consecuencia, no resulta gravada por la servidumbre constituida, lo que claramente determina que esta parte deba ser absuelta de la demanda reconvencional, con estimación del motivo de impugnación.



CUARTO.- El segundo motivo de la impugnación de la sentencia recurrida, que formula la misma reconvenida apelada, derivado del anterior, impugna el pronunciamiento que acuerda no hacer especial imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional, interesando que tanto las costas de la ahora impugnante, Dña. Ramona , que debió ser absuelta por las razones expuestas, como las causadas por D. Bernabe , absuelto en primera instancia por falta de legitimación pasiva, al no ser propietario de la mencionada finca, designada con el número NUM000 del polígono catastral, que pertenece en exclusiva a la demandada.

Al establecer el citado art. 565 del Código Civil que 'la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público', expresándose en términos parecidos el art. 84 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , es claro que, pudiendo ser varios los predios afectados y ante la imposibilidad o dificultad de determinar 'ab initio' la finca o fincas que pudieran resultar gravadas, cuando ello depende de la prueba practicada en el juicio y de su valoración judicial, se hace preciso convocar al litigio a todos los titulares de las heredades vecinas susceptibles de verse perjudicados por el establecimiento de la servidumbre a favor de la finca enclavada, ya que es en el proceso judicial donde ha de fijarse el lugar del paso, sin que su determinación pueda dejarse de antemano al arbitrio del demandante, lo cual da lugar en el plano adjetivo de la legitimación pasiva a una situación litisconsorcial, de acuerdo con un criterio jurisprudencial reiterado (así las SS del TS de 19 de diciembre de 1978 , 11 de noviembre de 1988 y 20 diciembre 2005 , entre otras).

Por ello, la procedente desestimación de la demanda formulada contra los reconvenidos no afectados por el paso forzoso, que el pronunciamiento constitutivo del gravamen conlleva, no debe acarrear, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , la imposición a la reconviniente de las costas procesales correspondientes, habida cuenta de la dificultad que entraña en el presente caso la determinación preprocesal de los sujetos pasivamente legitimados, en el plano causal, para soportar la acción, y la situación litisconsorcial que ello provoca, bien necesariamente a los efectos de la válida constitución de la relación jurídico-procesal, bien facultativamente por razones de economía procedimental, considerando además que el lugar señalado al paso en la opción B1 propuesta por el perito judicial afectaba al predio de la reconvenida impugnante, cuya copropiedad aparentemente correspondía también al mencionado D. Bernabe en virtud de los datos registrales existentes cuando se planteó la demanda reconvencional, y que la pretensión subsidiariamente formulada en este escrito interesa la constitución de la servidumbre con arreglo a este trazado.

Tampoco cabe fundar la imposición de costas a la reconviniente en la facultad, conferida por el art. 84.3 de la LDCG al legitimado para exigir la constitución forzosa de la servidumbre, de instarla exclusivamente sobre el predio por el cual se venía ejerciendo el paso, ya que aparte de no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos en esta norma, esta alegación de la impugnante constituye una cuestión nueva que no fue oportunamente plateada en su contestación a la demanda reconvencional, de modo que merece ser rechazada de plano por su extemporaneidad.

En consecuencia, y con fundamento en el art. 394.1, inciso final, de la LEC , dadas las dudas de hecho que objetivamente ofrecía la legitimación pasiva y consiguiente llamada al juicio de dichos reconvenidos, no procede condenar a la reconviniente al pago de las costas causadas por aquellos, manteniendo el pronunciamiento de no imposición dictado en primera instancia, con desestimación del motivo de impugnación formulado.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la presente instancia, las del recurso interpuesto por la demandada reconviniente, que desestimamos, le serán impuestas a esta parte por su vencimiento ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ), en tanto que las correspondientes a la impugnación de la reconvenida apelada no deben determinar especial pronunciamiento condenatorio, dada su parcial estimación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Negreira en el juicio ordinario núm.

164/07, debemos absolver y absolvemos a la reconvenida Dña. Ramona de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la impugnación formulada por la parte apelada, y condenando a la apelante al pago de las causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.