Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 205/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00084/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000072 /2011

Apelante: Primitivo

Procurador: BELEN LARGACHA POLO

Abogado: JOSE ANGEL TELLO PEREZ

Apelado: Debora , MINISTERIO FISCAL

Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA,

Abogado: BELEN ABAD GARRIDO,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 84/14

En Guadalajara, a diecinueve de marzo de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio contencioso, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 205/13, en los que aparece como parte apelante Primitivo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. BELEN LARGACHA POLO, y asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL TELLO PEREZ, y como parte apelada Debora , MINISTERIO FISCAL representada por la Procuradora de los tribunales Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistida por la Letrada Dª.BELEN ABAD GARRIDO, sobre Divorcio Contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NOFRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 13 de diciembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio presentada por D. Primitivo , frente a DÑA. Debora , y en consecuencia, DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando las siguientes medidas que deben regir los efectos del divorcio: Se mantiene la atribución de la guardia y custodia del hijo menor del matrimonio a la persona de la madre, DÑA. Debora ; ambos padres conservan la patria potestad compartida sobre su hijo. El uso de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , de El Casar (Guadalajara), así como de su ajuar doméstico se atribuye a DÑA. Debora , y a los hijos del matrimonio. Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en: Fines de semana alternos, desde la salida del colegio del menor el viernes a las 21:00 horas del domingo. Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad, eligiendo turno el padre los años impares y la madre los años pares. El primer período de Navidad comienza a las 10:00 horas, o en caso de ser lectivo desde la salida del colegio, del día 22 de diciembre, hasta las 10:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo comienza a las 10:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero; la Semana Santa se divide desde las 10:00 horas del sábado víspera del Domingo de Ramos a las 14:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde las 14:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, se disfrutaran por quincenas alternas, dejando la posibilidad de que también puedan disfrutarse por semanas, correspondiendo elegir al padre los años impares y la madre los pares. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano quedarán en suspenso las visitas ordinarias de fin de semana. Cada progenitor comunicará al otro dónde se encuentra el menor durante los períodos vacacionales y podrán comunicarse con el mismo telefónicamente de forma regular. Salvo causa justificada, el menor deberá ser recogido y reintegrado por el padre en su domicilio habitual. Este régimen se establece sin perjuicio del que los padres de común acuerdo y atendiendo al mayor interés de su hijo puedan disponer. Se establece además una cantidad de 550 euros mensuales, como pensión de alimentos a cargo del padre para el sostenimiento de sus hijos (275 €/hijo), que se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe DÑA. Debora , y que se actualizará anualmente cada 1 de enero a partir de 2012, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle; las cantidades que el demandado abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión de debe satisfacer conforme a lo establecido. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los hijos, no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe, igualmente se sufragarán por mitad los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos, no entendiéndose como tales gastos extraordinarios los de material escolar y académico ordinarios. Al margen de estos gastos, el padre deberá contribuir en un 50% al levantamiento de las demás cargas que existan en el matrimonio, en concreto las hipotecas que gravan el que fuera domicilio conyugal. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Primitivo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que se debaten en el presente recurso de apelación, consintiendo el recurrente el pronunciamiento atinente a la atribución de la custodia a favor de la madre y atribuido el uso del domicilio familiar a los hijos y el progenitor custodio, siendo estas materias la pernocta durante los fines de semana en que se desarrollan las visitas y el importe de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- Apuntados en la forma en que lo han sido los puntos litigiosos hay que partir de que en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba especialmente en lo que se refiere a la pensión alimenticia y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal y en lo que respecta a la pensión de alimentos lo cierto es que la Juzgadora no refiere minimamente los referencias o parámetros de los que parte para concretar el quantum de la pensión, apuntándose no obstante unos ingresos adicionales a favor del recurrente mas allá de la nomina, pudiendo hacerse un calculo solo aproximado de lo ingresado dado lo irregular de las percepciones considerando que puede efectuarse un promedio en torno a los 1400 euros mensuales que según las tablas orientativas aprobados por el C.G.P.J., numero de hijos, localidad e ingresos del custodio dan lugar a una pensión por hijo de 200 euros, cantidad que se entiende mas proporcionada que la fijada en sentencia.

TERCERO.- En lo que se refiere a la modificación que interesa el recurrente se introduzca en las visitas de fin de semana, hay que tener en cuenta que las visitas no son solo un derecho del progenitor no custodio sino un deber y que se establecen no solo a favor del progenitor sino fundamentalmente en interés del menor de ahí que no tenga cabida en este sentido la modificación que interesa el padre de no quedarse a dormir con el hijo menor pues es obvio que en algún sitio se alojara aquel y que es obligación del mismo proporcionarle habitación en esas visitas, interesando en definitiva una modificación en esta sede que no es viable.

Por lo que se refiere a la nueva situación que invoca la recurrente derivada de un cambio de residencia del hijo mayor de edad, deberá hacerse valer en el correspondiente incidente de modificación.

Acogido el recurso en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia 5 de Guadalajara en los autos de divorcio num. 205/2013 debemos revocar dicha resolución en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia reduciéndola a 200 euros mensuales por cada hijo confirmando el resto de los pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta alzada, y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.