Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 914/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00084/2014

Rollo Apelación Civil núm. 914/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a seis de febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del procedimiento de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia, con el núm. 2171/12, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Higinio (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por el Procurador D. Martín Diego Fernando García Mortensen, siendo defendido por el Letrado D. Manuel Cerezuela Caravaca; y como parte demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Antonieta (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. José Escudero Girona, siendo defendida por el Letrado D. Blas Gómez Jimeno, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 11 de septiembre de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda presentada por DON Higinio contra DOÑA Antonieta , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia. '

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Martín Diego Fernando García Mortensen en nombre y representación de D. Higinio , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Escudero Girona en representación de Dña. Antonieta , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 8 de noviembre de 2013 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 914/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 4 de febrero de 2014.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Higinio , en relación con la no apreciación de la circunstancia de la práctica desaparición de la contribución personal de la madre custodia respecto de la existente al tiempo del divorcio, se alega infracción de los artículos 218 LEC y 120.3 24.1 CE , e infracción de los artículos 281.4 LEC y 103.3º en relación con el 93.1 º y 2º del Código Civil , indicándose, que existe una completa ausencia respecto de esta cuestión en la sentencia recurrida, incurriendo en falta de motivación; que el tiempo de atención que la madre dedicaba a las hijas en la fecha del divorcio ha desaparecido en la actualidad al tener las mismas la edad de 20 y 17 años; se hace mención al reparto de las contribuciones de uno y otro progenitor en cuanto a los gastos de las hijas, completamente autosuficientes en la actualidad, no necesitando de la madre ni de nadie que les auxilie, lo que supone una variación sustancial de las circunstancias; se hace mención a los gastos mensuales por las necesidades de las hijas al tiempo del divorcio, ascendentes a la cantidad de 3.000 €, y a los del año 2013, por importe de 2.614 €. En cuanto a la no apreciación de la circunstancia de que se han reducido los gastos relacionados con las necesidades de las hijas, se alega infracción de los artículos 142 , 145 , 146 y 147 del Código Civil , además de los antes referidos, y doctrina jurisprudencial; que la sentencia de instancia no hace mención a los gastos relacionados con las necesidades de las hijas, no haciéndose tampoco mención a los gastos de asistencia; que ambos cónyuges acordaron al tiempo del divorcio que los gastos de actividades extraescolares y en general los de educación de las hijas se consideraron ordinarios y que estuvieran incluidos en la pensión de alimentos; que están acreditados los gastos mensuales de las hijas al tiempo del divorcio y los que tienen en la actualidad por los importes antes referidos; que no es procedente que el apelante contribuya a los gastos de la asistenta, que sin incluir éstos, los gastos de las hijas ascienden a la cantidad de 2.000 €, suponiendo esta reducción una variación sustancial; que teniendo en cuenta el porcentaje de participación del apelante, la pensión por alimentos se debería fijar en 1.333,33 € ó en 1.742,66 €; que acreditada la reducción de las necesidades de las hijas, procede la reducción del importe de la pensión por alimentos.

En relación con la no apreciación de la circunstancia de que se han reducido los ingresos del apelante, se alega error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 142 , 145 , 146 y 147 en relación con el artículo 93.1 º y 2º del Código Civil . Se indica que no se trata de una operación de inversión lo referido en instancia, sino de pagos efectuados a otros profesionales; que el saldo de la cuenta a 31/12/2012 prueba la disminución de los ingresos del apelante; que se ha acreditado que desde el año 2010 solamente tiene una empleada; que los ingresos de la clínica dental han disminuido, pues desde los 10.000 € que ganaba el apelante al tiempo del divorcio, en el año 2012 los ingresos netos anuales han sido de 26.500 €; que está pagando la pensión de alimentos con los ahorros; que han disminuido los ingresos procedentes del programa público PADI; que no se han valorado los signos externos de capacidad económica y que tampoco se ha valorado la situación de crisis económica.

En relación con la no apreciación de la circunstancia de un incremento sustancial en la capacidad económica de la demandada se alega infracción de los artículos 218 LEC y 120.3 24.1 CE ; error en la valoración de las pruebas, infracción del artículos 281.3 LEC y de los artículos 142 , 145 , 146 y 147 en relación con el artículo 93.1 º y 2º del Código Civil y doctrina jurisprudencial. Se indica que la sentencia recurrida no refiere los ingresos de la demandada al tiempo del divorcio y los que tiene en la actualidad; que en aquella época eran de 12.000 €; que los ingresos mensuales en el año 2012, por su trabajo de profesora, son de 1.966,73 €, ascendiendo el importe anual de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 a las cantidades, respectivas, de 41.750,54 €, 34.985,90 € y 27.800,76 €, y en el año 2006-2007 a 12.320 €, resultando evidente que la capacidad económica de la demandada se ha incrementado. Se solicita que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se estime la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas. En cuanto a las necesidades de las hijas, se indica, en relación con lo alegado en cuanto a la supresión de actividades extraescolares, que dichos gastos serían extraordinarios, a satisfacer por mitad al margen de la pensión y que las necesidades de ocio y vestido sin duda han aumentado; indica que la formación integral está íntimamente relacionado con la posición social que los padres puedan proporcionar a las hijas, siendo esta circunstancia la que los padres tuvieron en consideración para pactar una pensión de 1.000 € para cada una de las hijas.

En cuanto a los ingresos del demandante, se indica que para la fijación de la pensión de alimentos se deben tener en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente; que el demandante reconoce en su demanda la falta de veracidad de sus declaraciones de renta y patrimonio, pues afirma que en el año 2007 ganaba unos 10.000 € netos y sin embargo declaró unos ingresos fiscales de 39.025,32 € en el ejercicio fiscal 2006, y de 34.456,32 € en el ejercicio 2007; que en 2011 y 2012 declaró haber percibido, respectivamente, 46.254,64 € y 19.048,69 €, pese a lo cual ha venido pagando más de 26.000 € anuales sólo por alimentos más lo que paga mensualmente de alquiler de vivienda y que a fecha 31-12-12 tenía el actor unos saldos en cuentas corrientes de 32.000 €, lo que permite suponer que su capacidad económica es superior a la que se reconoce en la demanda, impidiendo por ello concluir que exista una disminución patrimonial.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, Doña Antonieta , se rechaza que haya experimentado una mejora patrimonial con entidad suficiente para reducir la pensión de alimentos, ya que la misma continúa trabajando en el sector de la enseñanza, lo que ya acontecía cuando el Sr. Higinio aceptó pagar la pensión de alimentos; que el alquiler que percibe dimana de la adjudicación de un bien ganancial, no aceptándose que la liquidación de la sociedad de gananciales haya supuesto una mejora en la capacidad económica de la demandada, porque tanto el actor como la demandada ostentaban la cualidad de titulares del patrimonio familiar.

SEGUNDO.-Que la cuestión planteada en la demanda, y reproducida en apelación, es la relativa a la modificación de la pensión de alimentos señalada por importe de 2.000 €, en favor de las dos hijas del actor por acuerdo de fecha 15 de febrero de 2007, aprobado por sentencia de divorcio de la misma fecha, pretendiéndose que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 1.200 € para las dos hijas. A este fin resulta conveniente referir los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Y así los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...) Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )>".

Sentado lo anterior, hay que indicar, en relación con las alegaciones formuladas en el recurso y referidas de manera sucinta en el anterior fundamento, que la sentencia de instancia se considera suficientemente motivada en cuanto se pronuncia, tras la valoración de las pruebas, sobre las cuestiones alegadas, reducción de las necesidades de las hijas, disminución de los ingresos del actor e incremento de la capacidad económica de la demandada, por lo que al margen de que no se comparta lo razonado, carece de fundamento y justificación el reproche que se efectúa a la sentencia recurrida.

Por otra parte, no se aprecia error en la valoración de las pruebas ni infracción de los preceptos de la LEC y del Código Civil que se refieren, estimándose que las alegaciones vertidas en el recurso no han desvirtuado lo razonado en instancia.

Se puede adelantar, pues, por las razones que se expondrán a continuación, que no concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas, ni, por consiguiente, para la rebaja de la pensión de alimentos señalada a cargo del actor en la cantidad de 2.000 €, ya que se considera que no se ha alterado de manera sustancial el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , pues es cierto que las necesidades de las hijas se cuantifican en el escrito de contestación a la demanda en la cantidad de 2.614 €, sin embargo ésto no significa en modo alguno que las necesidades sean inferiores a las que tenían las hijas en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, pues en aquellas fechas las hijas Lourdes y Marta tenían 13 y 10 años, y en la actualidad tienen 20 y 17 años, respectivamente, siendo un hecho evidente que las necesidades de los hijos aumentan con la edad, pues generan otros gastos por estudios superiores, teléfono, salidas, cuidados personales, etc., por lo que no se comparte lo alegado en el recurso, en el que se cuantifica el importe de todos los gastos derivados de las necesidades de las hijas, ya que la cuantificación concreta no es un hecho especialmente relevante, ello teniendo en cuenta que los gastos normalmente son variables y contingentes, por lo que a los efectos de dar respuesta a la cuestión planteada, lo significativo es considerar que en el presente caso los gastos de las menores son elevados, como se pone de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, ello en función del propio nivel social y económico en que se ha desenvuelto la relación familiar antes de la ruptura, siendo prueba de ello el hecho de que el propio actor asumiera voluntariamente el pago, en concepto de alimentos, de 1.000 € para cada una de las hijas, con sólo, en aquélla fecha, 13 y 10 años de edad, debiéndose indicar que los gastos por asistencia doméstica están plenamente justificados al desarrollar la demandada actividad laboral fuera del domicilio y en consideración también al propio nivel social de la familia.

En cuanto a la disminución de los ingresos del actor y apelante, D. Higinio , hay que indicar que aunque se acepte que los mismos hayan disminuido ligeramente a la fecha de la presentación de la demanda, 11 de diciembre de 2012, en relación con los que tenía en el momento de la sentencia de divorcio, por la situación de crisis económica y por la propia competencia que pueda existir en el sector, no se puede soslayar que el demandado es odontólogo, con varios años en el ejercicio de la profesión, y con clínica dental en El Palmar, Murcia, lo que hace suponer que tiene una clientela ya consolidada, por lo que en modo alguno se acepta que los ingresos mensuales hayan disminuido en la cantidad que se refiere en la demanda de modificación de medidas, en la que se indica que en el año 2007 los ingresos mensuales netos eran de 10.000 €, que en el año 2011 fueron de sólo 3.854 € y que en el 2012 de unos 2.200 € mensuales, no siendo creíble esta reducción en base a la propia actitud del apelante, ya que en el año 2007 reconoce unos ingresos netos de 10.000 €, sin embargo en la declaración del IRPF del ejercicio 2007 sólo declaró fiscalmente la cantidad de 34.456,32 €, por lo que no se considera que los ingresos reales del ejercicio 2012 sean los declarados en IRPF de 2012, por importe de 19.048,69 €, ingresos estos en los que se pretende fundamentar la reducción de la pensión de alimentos.

En definitiva, se considera que el apelante no ha contribuido a determinar el importe real de los ingresos que percibe por su actividad laboral, por los datos antes referidos, y en consideración también a lo alegado en el escrito de contestación formulada por la exmujer, con evidente conocimiento en cuanto a los ingresos generados por la clínica dental, en el que se refieren ingresos no declarados fiscalmente y cantidades apuntadas en las anotaciones aportadas. Las dudas de la capacidad económica del actor, generadas por su propia actitud, resultan perjudiciales para la finalidad pretendida de reducción de la pensión de alimentos, ya que se considera que, aunque hayan disminuido sus ingresos, en modo alguno se considera acreditado que la reducción de los ingresos haya sido sustancial y relevante, por lo que se entiende que el actor tiene capacidad económica suficiente, por la actividad profesional que realiza, para satisfacer el importe de la pensión de alimentos asumida voluntariamente por el mismo en el acuerdo aprobado por la sentencia de divorcio.

En relación con la demandada, Doña Antonieta , a la que se atribuyó la guarda y custodia de las hijas, hay que indicar que el hecho de que las hijas sean mayores en la actualidad no determina necesariamente que la madre y demandada no preste ayuda, apoyo y colaboración a las hijas, en los ámbitos económicos y personales de éstas, y en las necesidades de todo orden que precisan, y en cuanto a la situación económica de la demandada, hay que manifestar que la misma ya era profesora cuando se dictó la sentencia de divorcio y ya tenía ingresos por su actividad docente, resultando acreditado que en el año 2012 percibe una cantidad mensual neta, por importe comprendido entre 1.735,70 € y 1.613 €, ascendiendo, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias, a una cantidad aproximada de 1.831 €.

Los ingresos que percibe la demandada al tiempo de interponerse la demanda de modificación de medidas, no es un hecho determinante en orden a la reducción de la pensión de alimentos pretendida, ello una vez que la condición de profesora y su actividad laboral era conocida en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, al hecho de que nada se hizo constar en el acuerdo en que se fijó la pensión de alimentos para el supuesto de que se incrementaren los ingresos de la madre de las menores, y ello una vez que se ha considerado acreditado que los gastos derivados de las necesidades de las hijas no han disminuido, especialmente por razón de la edad, y que tampoco se ha acreditado que hayan disminuido de manera sustancial los ingresos de actor y obligado a satisfacer la pensión de alimentos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y por lo alegado en el escrito de impugnación presentado por la representación de Doña Antonieta .

TERCERO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Martín Diego Fernando García Mortensen en nombre y representación de D. Higinio , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia en fecha 11 de septiembre de 2013 , en los autos del procedimiento de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 2171/12, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.