Sentencia Civil Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 523/2012 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 523/2012

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 240/2011

FALSET NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM. 84/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 7 de marzo de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Constantino representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y asistido del Letrado Sr. Venegas contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Falset en fecha 2 febrero 2012 en Juicio de Custodia y Alimentos nº 240/11 constando como parte apelada Aida representada por la Procuradora Sra. Buñuel y asistida de la Letrada Sra. Vallverdú. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Josep Maria Bladé Bru, en nombre y representación de DON Constantino , contra DOÑA Aida , representada por la Procuradora Doña Montserrat Ramon de la Casa, y, en consecuencia, debo adoptar, con el carácter de definitivas, las medidas que, destinadas a regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales de la unión no matrimonial y en relación a la hija menor común, se acordaron en el Auto de medidas provisionales de fecha siete de octubre de dos mil once, ratificando tales medidas en su integridad.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la atribución de la guarda y custodia de la hija y, subsidiariamente, la reducción de la pensión alimenticia.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia de la hija menor que la sentencia mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida: se decanta por atribuir la custodia a la madre por ser quien ha venido desempeñando el cuidado y atención de la hija, con la ayuda y colaboración de sus padres, abuelos paternos de la menor, con quienes han venido conviviendo desde la separación de la pareja cuando la niña tenía 2 años.

El padre insiste en asumir la custodia alegando que la madre no la ejerce pues deja a la niña a cargo de los abuelos mientras trabaja en otra localidad, estando él en mejores condiciones para cuidarla al tener más disponibilidad horaria, lo que es admitido por la menor que manifiesta su deseo de vivir con su padre.

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar lo más conveniente para el interés de la hija, conforme a los criterios previstos en el art. 233-11 C.c .c. según lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, la vinculación del menor con cada progenitor, la dedicación que cada uno ha tenido y la mayor o menor facilidad que tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurran para apreciar qué sistema de custodia es el más adecuado.

El art. 234-7 C.c .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos se remite a los arts. 233, cuyos apartados 233-8 y 10, determinando la forma conjunta de ejercer la guarda, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

Conforme al criterio expuesto, examinando las circunstancias del caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad de la hija mantenerle bajo la custodia de su madre por las razones que expone la sentencia apelada que no aprecia ningún beneficio para la menor en el cambio de custodia; decisión apoyada por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, y que se debe mantener teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que relaciona el art. 233-11 como datos a considerar, entre ellos, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también con las otras personas con quien convivan (aptdo a)), la posibilidad de proporcionarles un entorno adecuado a su edad (aptdo b)) así como el tiempo que cada uno había dedicado a la atención del hijo antes de la ruptura (aptdo. d)).

Está acreditado que la hija se encuentra bien atendida en actual régimen de vida en compañía de su madre quien se ha encargado de su cuidado de forma correcta con la colaboración de los abuelos, sin que esté demostrada la actitud de total delegación en ellos, mientras que el padre tuvo épocas anteriores de desentendimiento. Tampoco cabe esperar que los problemas de escolaridad que presentaba puedan solucionarse con un cambio de convivencia; bien al contrario, resulta una decisión muy arriesgada dado que supone un cambio sustancial en la vida de la menor, además de otro traslado de localidad con una nueva escolarización, dada la considerable distancia con el pueblo de la actual residencia de la madre donde ha sido escolarizada, al parecer con resultados positivos.

El apelante impugna el resultado probatorio expuesto en la sentencia según la audiencia de la hija, considerando importantes sus manifestaciones en el sentido de que quiere vivir con su padre. Sobre ello cabe indicar que el deseo de un hijo sobre cual de los progenitores prefiere para convivir puede ser un importante elemento decisorio, pero para atenderlo se requiere conocer las razones en que se basa y valorar las circunstancias en que se manifiesta, a fin de descartar decisiones caprichosas o influenciadas, tomando en consideración la edad y capacidad del hijo para expresarse, tal como viene a recoger el art. 159 C.c . y 770 L.E.C . cuando prevé la audiencia del menor. En este contexto deben apreciarse las manifestaciones de la hija que no pueden constituir elemento determinante de la decisión, tal como expone la sentencia cuestionando la razón de la preferencia de convivir con el padre. Por lo que las alegaciones que expone el recurso con relación a la voluntad de la hija no justifican la pretensión del cambio de guarda.

En consecuencia, debe ratificarse la decisión de la sentencia manteniendo que la guarda sea asumida por la madre pues, aunque ambos progenitores estén capacitados para desempeñarla adecuadamente, este Tribunal no ve motivos suficientes para la modificación de la custodia, pretendida por el padre sin previsión de las dificultades de adaptación que conlleva, ya que afectaría a su estabilidad sin que se presente ningún dato de un resultado positivo según los razonamientos de la sentencia que son correctos y corresponden al resultado de las pruebas practicadas,

Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia apelada pues las razones que expone considerando más conveniente para la hija mantenerla bajo la custodia de su madre, no han quedado desvirtuadas por las alegaciones expuestas en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El recurso también solicita la reducción de la pensión alimenticia por la escasez de recursos económicos del padre.

Para determinar la cuantía de la pensión alimenticia, conforme a los arts. 237 y concordantes del C.c .c., se exige valorar las posibilidades económicas del obligado para fijar el importe de la pensión.

Conforme a este dato, según expone la sentencia, la cuantía de la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias económicas, siendo lo suficientemente ajustada para la subsistencia de la hija de manera que no está justificada la reducción pretendida.

TERCERO.-Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Falset en fecha 2 febrero 2012 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.